CSDJ - F11001010200020130273900ADJUNTA20140624170615-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho 18 de junio de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201302739 00 C Registro proyecto: 16 de junio de 2014

Aprobado según Acta N° 46 de 18 de junio de 2014

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Juzgados 5º Laboral y 2º Administrativo

Colisionantes: Oral del Circuito de Ibagué Cobro ejecutivo de sanción moratoria por Tema: falta de pago oportuno de cesantías definitivas.

Asigna competencia a la Jurisdicción

Decisión:

Ordinaria Laboral. I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Quinto (5º) Laboral del Circuito Judicial de Ibagué1 y el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de la misma ciudad2, con ocasión de la demanda ejecutiva laboral instaurada por la señora ROSA SOLEDAD BRÍÑEZ DE PALOMINO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 1 Jurisdicción Ordinaria. 2 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201302739 00 C

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

II.- ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA El 28 de junio de 20123, la señora ROSA SOLEDAD BRÍÑEZ DE PALOMINO, mediante apoderado judicial, presentó demanda ejecutiva laboral contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que se libre mandamiento de pago en su favor por la suma de dinero equivalente a la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 05565 de 18 de noviembre de 2011, con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo. 2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 28 de junio de 20124, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Quinto (5º) Laboral del Circuito Judicial de Ibagué - Tolima, el cual, mediante auto de 30 de julio de 2013, declaró la nulidad de todo lo actuado por habérsele dado a la demanda un trámite de diferente al que correspondía y por falta de jurisdicción para conocer de la misma, por consiguiente, ordenó su remisión a los Juzgados Administrativos de Oralidad del Circuito Judicial de Ibagué – Reparto5, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[S]egún lo decantado por el Honorable Consejo de Estado y por la mayoría de los

Tribunales Superiores de Distrito del País, incluido el de esta Ciudad, solamente hay lugar a librar la ejecución en la jurisdicción ordinaria cuando se cuente con el acto administrativo que reconoce la indemnización, de lo contrario se debe iniciar la acción de conocimiento ante la jurisdicción ordinaria. (…) 3 Fls.6-9, C.O. 4 Fl.1, Ibídem. 5 Fls.69-80, C.O. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201302739 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Téngase en cuenta además que la ley es fuente del derecho mas no prueba del derecho, y el permitir la ejecución de la indemnización sin sentencia o acto administrativo que la reconozca, también conduce a desconocer flagrantemente el otrora Art. 177 del C.C.A., hoy 192, pues se deja al arbitrio de la parte iniciar la acción ejecutiva, sin serlo, en cualquier momento. Ante lo anterior surgen dos hechos que constituyen nulidades insaneables, el primero tiene que ver con que el Juzgado al acceder a librar mandamiento de pago sin la presentación del acto administrativo que reconozca la indemnización, le impartió a la acción un trámite distinto al que corresponde; pero además la acción de conocimiento ya sea la nulidad y restablecimiento del derecho o la reparación directa es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, es decir, que para el conocimiento del proceso ordinario ésta jurisdicción no es la competente, lo que se

traduce en la falta de jurisdicción. No desconoce el suscrito que el Honorable Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional disciplinaria-, reiteradamente ha concluido que el juez natural para conocer de estos procesos es el laboral, pero ello partiendo de la base que los prenombrados documentos prestan mérito ejecutivo, sin embargo lo que ocurre en el presente evento es que a juicio del Despacho, los documentos allegados no prestan mérito ejecutivo, por tanto, se requiere de una sentencia que declare la deuda por este concepto, la cual es consecuencia de la iniciación de un proceso de conocimiento, el que debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa”. 6 El 23 de agosto de 2013 , por reparto, se le asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué - Tolima, el cual, mediante providencia de 30 de septiembre de 2013, declaró su falta de jurisdicción para conocer de la presente demanda, en consecuencia, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones y, ordenó remitir las diligencias a esta 7 Corporación , bajo las siguientes consideraciones:

6 Fl.82, C.O.

7 Fls.84-85, Ibídem. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201302739 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones “…[E]s claro que la acción ejecutiva laboral es el medio idóneo para discutir el

reconocimiento de la sanción moratoria, toda vez que para el administrado solo es necesario que demuestre la falta de pago o cancelación extemporánea de las acreencias laborales de cesantías, para que, junto a la resolución de reconocimiento de las mismas pueda acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral y efectuar el cobro de la respectiva sanción moratoria a la que solicite tener derecho, pues, tal como se expuso previamente, éstos dos elementos constituyen el título ejecutivo, complejo que lo faculta para impetrar la referida acción ejecutiva y no es necesario que se acuda a la vía gubernativa ni mucho menos a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en aras de provocar un acto de reconocimiento para obtener el pago de la misma. De cara al sub judice, tenemos que la parte demandante manifiesta que solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el 11 de marzo de 2011, petición que fue resuelta favorablemente mediante la Resolución No. 05565 de 18 de noviembre de 2011, pero obtiene el pago de las mismas solo hasta el 26 de marzo de 2012, situación fáctica que nos lleva a concluir que la acción procedente para efectuar el cobro de la sanción moratoria reclamada en este litigio es la acción ejecutiva ante el Juez Laboral y no ante esta jurisdicción, donde se reitera, que el título complejo estaría compuesto por la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas y la correspondiente prueba del pago tardío de tal prestación. Sumado a lo anterior, es claro que la intención de la demandante es obtener por la vía ejecutiva el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las

cesantías, sin que se desprenda de la demanda solicitud alguna dirigida a obtener la nulidad de un acto administrativo o controvertir la decisión de la Administración, razón por la cual el presente litigio debe ser de competencia única y exclusiva del Juez Laboral”. 8 El 15 de octubre de 2013, el expediente arribó a esta Corporación , el cual fue asignado, por reparto de 16 de octubre de 2013, al despacho del magistrado 9 Henry Villarraga Oliveros . 8 Fl.1, C. Conflicto. 9 Fls.2-3, C. Conflicto. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 256.6 de la Constitución Política y 112.2 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el artículo 114.3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por lo cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Sala para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Quinto (5º) Laboral del Circuito Judicial

de Ibagué - Tolima y el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de la misma ciudad. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción de lo contencioso administrativo o por el contrario, la jurisdicción ordinaria laboral, la competente para conocer la demanda ejecutiva laboral, formulada a través de apoderado judicial, por la señora ROSA SOLEDAD BRÍÑEZ DE PALOMINO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 3.- De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201302739 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Ahora bien, con la expedición de la Ley 244 de 1995, se reguló la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, sanción que está a cargo del empleador moroso, con el fin de resarcir los daños que se causan al empleado con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva de las cesantías en los términos establecidos en dicha normatividad. En efecto, con

esta compensación se protege el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir de manera oportuna la liquidación definitiva de sus cesantías. Al respecto, el Consejo de Estado10 ha señalado: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.” Por su parte, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, dispone lo siguiente: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P.

doctor Jesús María Lemus Bustamante. Expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ) República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201302739 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) Por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) Es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii)Regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. 4.- De la vía judicial idónea para lograr el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria

Sobre este punto, es preciso remitirse a la línea jurisprudencial adoptada por esta colegiatura en múltiples providencias, en las cuales se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la mora en el pago de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas y a las reglas que se deben tener en cuenta para obtener el reconocimiento y pago de dicha sanción.11 11 Sobre el particular ver entre otras, las providencias de 19 de febrero de 2014 M.P. doctor Néstor Iván Osuna Patiño, expediente No. 110010102000201302283 00, aprobada mediante Acta No. 010 de la misma fecha; 26 de febrero de 2014 M.P. Néstor Osuna, expediente No. 110010102000201302332 00, aprobada mediante Acta No. 012 de la misma fecha; 12 de marzo de 2014, expediente No. 110010102000201302884 00 M.P. Néstor Osuna, aprobada mediante Acta No. 017 de la misma fecha; 12 de febrero de 2014 M.P. Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020140022100; 22 de mayo de 2012 M.P. Wilson Ruíz Orejuela, República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

La Sala recuerda que el reclamo de dicha sanción puede elevarse o bien ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o bien ante la ordinaria, en su especialidad laboral, según concurra, en el primer caso, la condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario y, en el segundo, si se pretende la ejecución directa de la entidad sobre la base de la existencia de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia del Consejo de Estado12 ha señalado unas reglas que han sido aceptadas por esta Sala para resolver asuntos similares al que nos ocupa, a saber: i) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, última hipótesis en la que procede la ejecución del título complejo; ii) mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede controvertirse el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación; iii) a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede cuestionarse el acto de reconocimiento de la sanción moratoria si el administrado se

encuentra inconforme con él. En caso de existir acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción, la vía adecuada es la acción ejecutiva; iv) de existir discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, esto es, que no sean claros, expresos y exigibles, se debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que defina el asunto. De ocurrir lo contrario, puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria y, v) mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pueden atacarse los actos expresos de reconocimiento de cesantías definitivas y de la sanción moratoria, así como los fictos frente a la expediente No. 11001010200020130069500, aprobada mediante Acta No. 37 de la misma fecha. 12 Al respecto puede consultarse la sentencia de 9 de febrero de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201302739 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones petición de reconocimiento de cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Bajo ese contexto, en los casos en que el interesado acuda a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar este reclamo es el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Por consiguiente, concluye la Sala que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto se determina cuál de las dos vías procesales es la idónea para lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, dado que la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. Si bien quien funge como ponente ha compartido el criterio expresado por algunos jueces laborales, según el cual, cuando el demandante pretende por vía judicial el pago de la indemnización moratoria por la consignación tardía de sus cesantías definitivas, previamente reconocidas, se requiere la existencia de un pronunciamiento de la administración respecto al reconocimiento y pago de dicha sanción y por lo cual se ha apartado de ciertas decisiones de esta Sala13, estima que en aplicación de los principios que guían a la administración de justicia, acoge la postura mayoritaria adoptada por esta Corporación, en otras oportunidades, en aras de la unificación de criterios respecto al tema sub judice. 5.- Caso concreto 13 Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Salvamento de Voto doctor Néstor Iván Osuna Patiño. Radicado No. 110010102000201400210 00 C. Salvamento de Voto doctor Néstor Iván Osuna Patiño. Radicado No. 110010102000201400202 00 C.

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201302739 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones En el presente caso la parte actora pretende se libre mandamiento de pago en su favor por la suma de dinero equivalente a la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 05565 de 18 de noviembre de 2011, con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo. Del material probatorio allegado con la demanda, la Sala encuentra acreditado que mediante la Resolución No. 05565 de 18 de noviembre de 2011, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció y ordenó el pago de una suma de dinero equivalente a CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS PESOS M/CTE. ($54.529.223.oo), por concepto de cesantías definitivas a favor de la señora ROSA SOLEDAD BRÍÑEZ

DE PALOMINO14.

Igualmente, se aportó copia del comprobante de pago de fecha 26 de marzo de 2012, en el cual consta el pago por concepto de cesantías definitivas a favor de la señora ROSA SOLEDAD BRÍÑEZ DE PALOMINO, en la nómina de cesantías del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del Banco

BBVA15.

En ese orden de ideas, la demandante pretende por vía judicial el cobro ejecutivo de

la suma de dinero equivalente a la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas previamente reconocidas por la administración, de donde surge con claridad que la demandante al optar por no discutir acto administrativo alguno sino por el contrario reclama el cobro de la acreencia laboral a que presuntamente tiene derecho, es indudable que la vía judicial idónea y adecuada para discutir el asunto es la acción ejecutiva laboral, de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral. En suma, como quiera que se encuentra acreditado que existe un pronunciamiento de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de una 14 Fls.3-4, C.O. 15 Fl.5, Ídem. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201302739 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones acreencia laboral, por medio del cual se accede al mismo, e igualmente, la intención manifiesta del titular del derecho de cobrar ejecutivamente la sanción prevista en la ley, por el incumplimiento en el pago del valor de las cesantías definitivas que le habían sido reconocidas mediante acto administrativo, corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, y para el caso concreto, al Juzgado Quinto (5º) Laboral del Circuito Judicial de Ibagué - Tolima, conocer la demanda ejecutiva laboral, instaurada por la señora ROSA SOLEDAD BRÍÑEZ DE PALOMINO en contra de la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado Quinto (5º) Laboral del Circuito Judicial de Ibagué - Tolima y el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de la misma ciudad, asignando el conocimiento de la demanda ejecutiva laboral, instaurada por la señora ROSA SOLEDAD BRÍÑEZ DE PALOMINO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Quinto (5°) Laboral del Circuito Judicial de Ibagué - Tolima. En consecuencia, REMÍTASE de manera inmediata el expediente a ese despacho judicial. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué - Tolima, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÀN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

Ivr