CSDJ - F11001010200020130278000ADJUNTA20131127184125-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veinte de noviembre de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto. 19 de noviembre de 2013 Radicado. 11001010200020130278000 Aprobado según Acta Nº. 089 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver lo pertinente respecto del conflicto positivo de competencia entre las Jurisdicciones Ordinaria Penal y Penal Militar, representadas en su orden por los Juzgados Tercero Penal Municipal y Ciento Ochenta y Uno de Instrucción Penal Militar, ambos con sede en la ciudad de Florencia –Caquetá- con ocasión del proceso penal seguido contra los miembros de la Policía Nacional HEBERTH YESID MARÍN ARIZA y OSTIN FARID PINEDA PÉREZ, por el delito de lesiones personales HECHOS Fueron resumidos en el escrito de acusación presentado por el Fiscal Séptimo Seccional (E) de Florencia –Caquetá-, el 26 de abril de 2012, tal como se describe enseguida: “LOS SEÑORES VLADIMIR ALVAREZ LOZADA, ARISMENDY ALVAREZ LOZADA Y LUIS ENRIQUE VARGAS LOPEZ DENUNCIARON QUE EL DÍA 27

DE DICIEMBRE DE 2010 A ESO DE LAS 3.55 DE LA TARDE, LOS HERMANOS

ALVAREZ LOZADA RETIRARON DEL BANCO DE LAS MICROFINANZAS BANCA MIA S.A. DE ESTA CIUDAD LA SUMA UN MILLON NOVECIENTOS

VEINTISEIS MIL PESOS ($1.926.000,OO), LUEGO DE RECIBIR DICHO DINERO SE DIRIGEN EN MOTOCICLETA AL BARRIO NUEVA COLOMBIA DONDE RESIDEN, CUANDO IBAN EN LA (sic) Y DEL MENTADO BARRIO SON INTERCEPTADOS POR DOS AGENTES DE POLICÍA QUE SE MOVILIZABAN IGUALMENTE EN MOTOCICLETA, LES PIDEN UNA REQUISA, ELLOS ACCEDEN A ELLA, Y LES PREGUNTAN POR EL DINERO QUE ELLOS LLEVABAN, COMO SE OPUSIERON A HACER ENTREGA TANTO DEL DINERO QUE HABÍA RECIBIDO EN CALIDAD DE PRÉSTAMO EN EL BANCO COMO LA

SUMA DE CUATROCIENTOS MIL PESOS ($400.000,OO) QUE PORTABA

ARISMENDY POR LABORAR EN LA EMPRESA PREVENIR COMO COBRADOR, RECIBEN POR PARTE DE LOS UNIFORMADOS INSULTOS Y LOS INTIMIDAN HACIENDO DISPAROS AL AIRE, EN VISTA DE LA ACTITUD

DE LOS SEÑORES POLICIAS NO TUVIERON OTRA ALTERNATIVA QUE

INTRODUCIRSE A UNA TIENDA PORQUE EN TODO MOMENTO LE EXIGÍAN

ERA EL DINERO A QUE SE HIZO MENCIÓN ANTERIORMENTE.

POSTERIORMENTE, LLEGA UNA PATRULLA DE LA POLICÍA MOTORIZADA

LES PREGUNTAN QUE LES PASA Y ELLOS MANIFIESTAN QUE LOS

AGENTES DE POLICÍA LOS QUERIAN ATRACAR, LE MUESTRAN EL DINERO

Y EL RECIBO DEL DESEMBOLSO DEL CREDITO, PERO ESTOS AGENTES

VOCIFERABAN QUE ERAN LADRONES. EN VISTA DE LOS ATROPELLOS DE LOS UNIFORMADOS LA COMUNIDAD SALIO EN DEFENSA DE ELLOS PERO NO FUE POSIBLE QUE LOS DEJARAN SEGUIR SU CAMINO, ENTRE ESTAS PERSONAS EL SEÑOR LUIS ENRIQUE VARGAS LOPEZ A QUIEN TAMBIEN LO LLEVAN EN COMPAÑÍA DE LOS HERMANOS ALVAREZ LOZADA A LAS

INSTALACIONES DEL DEPARTAMENTO DE POLICIA CAQUETA, EN EL

CARRO DE LA PATRULLA. ESTANDO EN LAS INSTALACIONES DE LA

POLICIA SON AGREDIDOS FISICAMENTE POR LOS PT. OSTI FARID PINEDA

Y EVERTH YESID MARIN ARIZA, CAUSANDOLES LESIONES EN SU CUERPO

TAL COMO CONSTA TANTO EN LAS FOTOGRAFIAS QUE FUERON ALLEGADAS EN UN CD Y LA INCAPACIDAD MEDICO LEGAL DICTAMINADA POR EL MEDICO LEGISTA A CADA UNO DE ELLOS, COMO ES: A VLADIMIR ALVAREZ LOZADA INCAPACIDAD DEFINTIVA DE 15 DIAS SIN SECUELAS: A ARISMENDY ALVAREZ LOZADA INCAPACIDAD DEFINTIVA DE 15 DIAS SIN SECUELAS Y A LUIS ENRIQUE VARGAS LOPEZ INCAPACIDAD DE 8 DIAS SIN

SECUELAS”.

Desde las instancias iniciales, como fue en la audiencia de imputación, el Fiscal Quince Local de Florencia –Caquetá- les señaló a los indiciados que

se les investigaría por el delito de lesiones personales, pero uno de los defensores, expuso que la competencia para conocer del caso era de la justicia penal militar, por cuanto los agentes señalados se encontraban de servicio. No obstante el asunto penal continuó, lográndose la imputación en audiencia del 27 de marzo de 2012, para finalmente en audiencia del 26 de septiembre realizarse la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia –Caquetá-, por el delito de lesiones personales, procediendo luego a fijar fecha para llevar a efecto la audiencia preparatoria. Aplazada en algunas ocasiones esta audiencia, el Fiscal Quinto Local expuso el 6 de mayo de 2013 que propone colisión negativa de competencias al funcionario que le corresponda conocer, de no compartir sus apreciaciones, por considerar que de acuerdo al informe de Capitán HERNÁN ALONSO HERNÁNDEZ –Comandante de la Estación de Policía (E) de Florencia y, para evitar nulidades por falta de jurisdicción, que los patrulleros acusados, para el día 7 de diciembre de 2010 se

“ENCONTRABAN PRESTANDO TURNO DE SERVICIO Y CUMPLIENDO

FUNCIONES INHERENTES Y RELACIONADAS CON EL SERVICIO POLICIAL

COMO PATRULLEROS DE LA POLICÍA NACIONAL (…) QUE EN DESARROLLO

DE ESA ACTIVIDAD EJECUTARON Y REPRODUJERON LAS CONDUCTAS

PUNIBLES DE LESIONES PERSONALES DOLOSAS (…) DONDE APARECEN

COMO VICTIMAS LOS CIUDADANOS VLADIMIR ALVAREZ LOZADA,

ARISMENDY ALVAREZ LOZADA Y LUIS ENRIQUE VARGAS LOPEZ, AL

HABER SIDO GOLPEADOS Y MALTRATADOS VIOLENTA E

INJUSTIFICADAMENTE, CIRCUNSTANCIA POR LA CUAL CONSIDERAMOS

PRUDENTE Y RESPETUOSO EN SIGNIFICAR Y MANIFESTAR QUE LA

COMPETENCIA PARA SEGUIR CONOCIENDO DE ESTE ACERVO

PROBATORIO Y/O INVESTIGACIÓN PENAL RADICADA ÚNICA Y

EXCLUSIVAMENTE EN LA JUSTICIA PENA MILITAR, EN ESTE CASO

ESPECÍFICO EN EL JUZGADO 181 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, ADSCRITO AL DEPARTAMENTO DE POLICÍA -CAQUETÁ- A DONDE SE REMITIRÁ EL EXPEDIENTE”. Por lo tanto propuso el conflicto negativo ante el superior jerárquico, esto es, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de no aceptarse sus argumentos. Acto seguido puso de presente que en la carpeta existe –ver folio 118auto de apertura de indagación preliminar por parte del Juzgado 181 de Instrucción Penal Militar, de fecha 23 de mayo de 2013, a donde fue remitido con anterioridad por parte del Fiscal Quinto Local. A folios 112 se tiene comunicado del Juzgado 181 de Instrucción Penal Militar, del 17 de junio de 2013, dirigido al Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia, solicitándole la remisión del caso penal de autos, a efecto de evitar la duplicidad de investigaciones y futuras nulidades, pues desde el 23 de mayo de igual año se avocó conocimiento por cuanto los hechos

investigados tienen relación con el servicio. A su turno, la Jueza Tercera Penal Municipal de Florencia –Caquetá- en audiencia del 16 de agosto de 2013, resolvió promover el conflicto de positivo de competencia, por cuanto, una vez escuchado al Fiscal Quinto Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Florencia –Caquetá-, a los defensores de los acusados, quienes estiman que la competencia es de la Justicia Penal Miliar, por cuanto la conducta se desarrolló en ejercicio propio de la actividad policial, la funcionaria judicial con funciones de conocimiento y a cargo del proceso en sede de juzgamiento, en desarrollo de la audiencia preparatoria, la cual quedó suspendida hasta tanto se resuelva por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. El fundamento de la señora Jueza para remitir las diligencias a esta instancia, radica exclusivamente, una vez definió en qué consisten los conflictos positivos y negativos de competencia, en el hecho que en la actualidad se surten dos procesos por la misma causa en diferentes jurisdicciones, pero por haberse realizado la acusación en la justicia ordinaria el caso es de su resorte, insiste en que la existencia del otro proceso en la Jurisdicción Castrense no puede continuar con las diligencias hasta que se resuelva el conflicto positivo propuesto1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2562 de la Constitución Política y 2º del canon 1123 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le

corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la 1 Escuchar CD que registra la audiencia preparatoria, ahora suspendida, del 16 de agosto de 2013 2 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 3 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y,

tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o

no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”4. 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de

las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra determinado con base en el material cognoscitivo aportado, por cuanto en el proceso es evidente que concurre la condición de miembros de la Policía Nacional, como agentes adscritos a la Estación de Policía de Florencia –Caquetá y que en esa condición desplegaron el comportamiento delictuoso que se les atribuye, cuando en patrullaje condujeron a las víctimas a la Estación por supuesta agresión contra servidor público. En lo que refiere al aspecto funcional, los elementos materiales de prueba existentes, enseñan que el día de autos, los policiales YESID MARTÍN ARIZA y OSTIN FARIT PINEDA PÉREZ efectivamente estaban en ejercicio de su cargo, con porte de uniforme y armas de dotación, estaban de turno y se desplazaban en el vehículo motocicletas de la entidad policial cuando realizaban sus labores. Sin embargo, los hechos por los cuales se adelanta el asunto penal, esto es, por el delito de lesiones personales, no tuvieron ocurrencia en la calle cuando realizaban la requisa a los acá denunciantes –víctimas en el delito aludido-, señores VLADIMIR ÁLVAREZ LOZADA, ARISMENDY ÁLVAREZ LOZADA Y LUIS ENRIQUE VARGAS LÓPEZ, sino al interior de la Estación de Policía, donde los policiales tenían pleno dominio del hecho y en el que habiendo ingresado en buenas condiciones físicas, salieron de la misma con lesiones y grados de incapacidad de 15, 15 y 8 días sin secuelas

respectivamente, dictaminado por medicina legal. Comportamiento que como se dijo, fue desplegado durante el turno de trabajo y al interior de la estación de policía, pero no en ejercicio de las funciones propias de su cargo, sino con ocasión de mismo, es decir, se aprecia un aprovechamiento de la condición policial para, al parecer, lesionar a los acá denunciantes, cuando la función que cumplen es de protección una vez los ciudadanos están bajo su dominio y custodia, o ¿será posible pregonar una agresión al interior de la estación por parte de los ciudadanos retenidos VLADIMIR ÁLVAREZ LOZADA, ARISMENDY ÁLVAREZ LOZADA Y LUIS ENRIQUE VARGAS LÓPEZ contra los agentes acá cuestionados, como para decir que a los policiales les fue imposible separarse de la función y en relación directa con el servicio cometer la conducta investigada?. Es de precisar que el fuero no se adquiere por cometer delito con el aprovechamiento del servicio, en tanto la norma constitucional es clara en señalar como condición para esa excepción de jurisdicción, la relación directa con el servicio, no con ocasión del mismo. Es importante entonces traer a colación que la jurisprudencia que informa el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, por lo tanto, es claro para la Colegiatura Superior que el golpear civiles al interior de una guarnición o Estación de Policía, donde las víctimas tienen la condición de

retenidos, sin que se advierta la existencia de agresión o comportamiento delictivo alguno de parte de los ciudadanos denunciantes, no puede considerarse razonable. En este orden de ideas, se tiene que el comportamiento de los agentes de policía lo desplegaron como miembros activos de la Policía Nacional, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente la institución a la que pertenecen, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de su actividad en el caso concreto, lo manda ni autoriza para hacer lo que hicieron, es decir, golpear presuntamente en forma injustificada a tres ciudadanos retenidos, cuando la función encomendada difiere sustancialmente del hecho investigado, razón por la cual puede afirmarse que ninguna relación directa con el ejercicio de su cargo se dio para ese momento específico. Es que en el caso de autos no se investiga conducta funcional dada en el momento de la aprehensión, como para decir que el acto de retención y conducción a la Estación estuviese viciada o cualquier otro defecto, caso en el cual bien puede considerarse su actuar en forma directa con el servicio, en ejercicio de la función encomendada podían realizar la conducción para proveer sobre la conducta presuntamente irregular de quienes se resisten al cumplimiento de la función policial, pero actuar irregularmente contra civiles, ciudadanos inermes a su disposición como retenidos, no puede apreciarse como ejercicio en relación directa con el servicio, por el contrario, se da con ocasión del servicio y ello no es lo exigido para el reconocimiento del fuero militar a los miembros de la Fuerza Pública. En estas condiciones, lo procedente es acudir a la regla general de

competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta del policía acá involucrado, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- RESOLVER el conflicto positivo de jurisdicciones propuesto, atribuyendo el conocimiento del proceso penal seguido contra los agentes YESID MARTÍN ARIZA y OSTIN FARIT PINEDA PÉREZ a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia –Caquetá-, despacho judicial al que se ordena remitir el expediente para que continúe con la audiencia preparatoria y demás actos procesales que del caso procedan. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia a la Fiscalía Quinta Local de Florencia –Caquetá- y al Juzgado 181 de Instrucción Penal Militar con sede en esa misma ciudad para su información. Ordenando entonces al citado despacho castrense, la remisión de las diligencias que adelanta por estos mismos hechos, al Juzgado Tercero Penal Municipal

antes aludido.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial