CSDJ - F11001010200020130279400ADJUNTA20140207102928-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 11001 01 02 000 201201302794 00. Aprobado según Acta No. 5 de la misma fecha. REF. Conflicto Penal Militar - Ordinaria Fiscalía 4° Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Chaparral Tolima y el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar Ibagué (Tolima). VISTOS Procede la Sala a decidir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar de Ibagué (Tolima), y la Fiscalía 4° Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Chaparral Tolima, a raíz del conocimiento de la investigación penal seguida por el punible de Homicidio en el que resultara abatido el señor EUCLIDES ORTIZ QUIÑONES en hechos ocurridos el 16 de febrero de 2013, en la Vereda La Profunda Quebrada La Negra del municipio de Chaparral (Tolima). SÍNTESIS FÁCTICA Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Conforme las pruebas adosadas al plenario, los hechos tuvieron ocurrencia el día

16 de febrero de 2013, en el lugar antes referenciado, en donde falleció el ciudadano EUCLIDES ORTÍZ QUIÑONES, en desarrollo de la Operación Esparta Fragmentaria FÉNIX, en la cual según lo afirma la jurisdicción penal militar se produjo un combate contra integrantes del frente 21 del Comando Conjunto Central de las ONT FARC, por parte de la Sección Dardo 11 del Batallón de Combate Terrestre No. 119, orgánico de la Brigada Móvil No. 20. .- Posición del Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar: El referido despacho con sede en Ibagué (Tolima), mediante proveído del 10 de octubre de 20131, consideró: “…Conforme al marco legal y jurisprudencial traído a esta providencia, debe responderse a dos preguntas, las cuales son: 1) El o los sujetos activos son militares en servicio activo? Y 2) La conducta punible investigada es “relacionada con el mismo servicio?, teniendo en cuenta para ello que el término servicio alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares, en este caso el Ejército Nacional las cuales son la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (Art. 217 Constitución Política de Colombia)”. Manifestó el despacho que se encuentra debidamente acreditado en el expediente que el personal que participó en los hechos eran militares activos al momento de suceder los hechos materia de investigación, por tal motivo, tal elemento del fuero penal militar, debe tenerse como debidamente cumplido; igualmente hasta este

momento procesal en lo que tiene este Juzgado Penal Militar no existe duda siquiera sumaria de que el actuar de los militares haya desbordado su misión constitucional. Por lo anterior, trabó el conflicto positivo de competencias y envió las diligencias a esta Superioridad. 1 Visible a folio 72 y sgts c,o. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO .- A su turno, la Fiscalía 4° Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Chaparral Tolima, con sede en Chaparral (Tolima) mediante oficio No.50000-14-F4-341 de 20132, dando contestación al oficio No. 873 del 13-02-2013 proveniente del Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar informó “que de acuerdo al artículo 51 de la ley 1474 de 2011, no se puede dar traslado a elementos de prueba que no hayan sido descubiertos por el señor fiscal por tanto hasta no realizar la respectiva audiencia de acusación dentro del presente caso no podremos brindarles la información requerida, ya que el presente caso se encuentra en estado de indagación”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Por mandato constitucional y legal (Art. 256-6 de la C. P., y 112-2 de la Ley 270 de 1996), es esta Corporación la competente para dirimir los conflictos que se susciten entre distintas jurisdicciones, como en este evento ocurre entre la Jurisdicción Penal Militar y la Ordinaria Penal.

Corresponde entonces, a la Sala decidir en esta ocasión el conflicto positivo de competencias suscitado entre la jurisdicción penal militar y la ordinaria, en torno al conocimiento del hecho punible, cometido al parecer por miembros del Ejército Nacional, relacionado con el presunto delito de Homicidio en hechos ocurridos el 16 de febrero de 2013, en el sitio conocido como vereda La Profunda Quebrada La Negra Municipio de Chaparral (Tolima), en donde resultó abatido el sujeto identificado como EUCLIDES ORTIZ QUIÑONES, al parecer integrantes de las FARC. 2 Visible a folio 71 c,o. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Dispone el artículo 221 de la Constitución Política, que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya).

De la norma en cita, se desprenden como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1. Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión realizados tengan relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por

un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”3. Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “(…) 3 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar:

Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. -Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor-. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”4. La competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. El punto clave de discusión teniendo en cuenta la forma en que acaecieron los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de 4 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

la Constitución Política5, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional6, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el particular esa Corporación en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad

de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por 5 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 6 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común7.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a

cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye. (…). 7 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de

septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso

8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez

Caballero”. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.

La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del

23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”. (…). Solución al Caso Concreto. Consecuente con la argumentación expuesta debe precisarse: Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de la documentación que da cuenta de la condición de miembros del Ejército Nacional del los aquí implicados lo cual no admite discusión. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa establecer si los hechos criminosos aquí imputados, fueron desarrollados “en relación con el servicio”.

Para abordar tal examen, es necesario observar el contenido del artículo 217 de la Carta Fundamental, en el cual las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. En ese orden de ideas, la discusión surge de las circunstancias modales que rodearon el advenimiento de la muerte violenta del particular antes señalado, pues como lo adujo la Fiscalía, tiene la competencia ordinaria para investigar los hechos punibles que ocurran en Colombia (Artículo 116 y 250, C. N.) y pese a existir excepción a esta regla constituida por la Justicia Penal Militar, quien a la luz de lo preceptuado en el artículo 221 de la Carta Política Fundamental, adicionado por el canon 1° del Acto Legislativo 2 de 1995, la facultad para conocer de los hechos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo. Ahora bien, aunque frente al aspecto subjetivo no tiene duda la Sala, de la condición de miembros del Ejército Nacional, no ocurre lo mismo respecto del aspecto funcional que se precisa para determinar la competencia de la jurisdicción penal militar para conocer de esta investigación, pues advertido el contenido de las declaraciones libres8 vertidas al interior de la investigación preliminar No. 738, emergen tajantes diferencias frente a las 8 Visibles a folios 39 a 67 c,o. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO circunstancias temporales del combate, pues algunos de los soldados

profesionales indican que duró 5 minutos, otros 10, 15 llegando hasta 20 minutos aproximadamente En efecto, lo expuesto en las diferentes declaraciones, genera en esta Superioridad un manto de duda pues nótese igualmente los declarantes refirieron en sus relatos las condiciones climáticas de una manera contradictoria, pues algunos dijeron que había visibilidad mientras otros sostuvieron que no; en el mismo sentido emerge contradicción cuando algunos de los miembros de la fuerza pública manifiestan que los atacantes eran aproximadamente 5 o 7 sujetos, mientras en la declaración visible a folio 56 c,o., se advierte que el soldado contestó frente a la misma pregunta “que no los vio”. A su turno, en el mismo cuestionamiento otro soldado replicó que “por los rastros encontrados creo que eran 5 o 7 sujetos, por el sonido de las armas y no alcancé a ver cómo estaban vestidos porque estaban ocultos en la maraña”. En ese orden de ideas, las circunstancias referenciadas en precedencia generan dudas respecto al punible cometido por los miembros del Ejército Nacional, respecto de si el hecho ocurrió en ejercicio de las funciones propias del servicio o fue un acto fuera del mismo –hay contradicción entre las versiones de los militares implicados como quedó visto y de otro lado, aún existe la duda respecto de la calidad del occiso, es decir, si era de las ONT FARC o no tenía nada que ver con ese grupo ilegal. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, dadas las circunstancias advertidas, es claro que en tales

condiciones dimanan dudas que, impiden establecer con la claridad necesaria del caso, por el momento, y sin perjuicio de que posteriormente dicha situación cambie, si la actuación de los miembros de la fuerza pública tiene relación con el servicio y que la muerte de los particulares fueron producto del ejercicio legítimo de la autoridad, o por el contrario, se produjo por la voluntad de aquéllos orientada hacia ese preciso fin, lo que de ser cierto desvirtuaría el elemento funcional, esto es, la denominada “relación con el servicio” como presupuesto del fuero castrense. De cara a los argumentos señalados, y anteponiendo los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, esta Sala vislumbra que la duda que se evidencia en el sub lite debe resolverse a favor de la justicia ordinaria, pues así se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y por los diversos estudios que al efecto se han hecho por esta Corporación en situaciones de idéntico calado, para cuyo efecto bien vale la pena citar, el siguiente: “3.- Finalmente, y precisando el mecanismo interpretativo con el objetivo ya señalado, la Corte Constitucional desarrolla una solución frente a la duda. Afirmación que surge dadas la particularidades probatorias de cada proceso, predicando el reconocimiento de la justicia castrense en aquellos eventos en los que aparezca claramente determinada la excepción al principio del juez natural general, de suerte que, frente a una conclusión dudosa, a efectos de determinar la jurisdicción competente, que devenga con ocasión de la ausencia de plena demostración de la configuración de la excepción para radicarla en el juez castrense, la decisión debe dirigirse

a asignarla, se reitera al juez ordinario. En suma, toda duda se resuelve en favor de la justicia ordinaria…” 9 9 Cfr. Rad. 20000710. Auto del 11 de mayo de 2000. M. P. Jorge Alonso Flechas Díaz. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se considera suficiente lo anterior, para concluir que la prueba que hasta ahora milita en el expediente lleva a esta Sala a fijar, la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado respecto a la muerte del ciudadano EUCLIDES ORTIZ QUIÑONES, en la justicia ordinaria, en cabeza de la Fiscalía 4° Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Chaparral

Tolima. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente investigación a la jurisdicción ordinaria en cabeza de la Fiscalía 4° Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Chaparral (Tolima), de acuerdo con lo expresado en la motivación de este proveído. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, se ordena remitir en su integridad la actuación surtida al referido despacho judicial, y copia de esta providencia será enviada al Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar de Ibagué (Tolima).

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidenta Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA NÉSTOR OSUNA

Magistrado Magistrado Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 201302794 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial .