CSDJ - F11001010200020130280700ADJUNTA20131114072711-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201302807 00 / 2124 C Aprobado según Acta N° 88 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, con ocasión del conocimiento de la Acción (Medio de Control) de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurado mediante apoderado por el señor HENRY ARMIN REINA CASTRO, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaria de Educación de Villavicencio.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: El 31 de mayo de 2013, el señor HENRY ARMIN REINA CASTRO mediante apoderado, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaria de Educación de Villavicencio, para que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, del 7 de Julio de 2011, mediante el cual se le negó al demandante la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías.

Lo anterior por cuanto el demandante estuvo vinculado a la entidad territorial Secretaria de Educación del municipio de Villavicencio, y se le reconoció y liquidó cesantías definitivas mediante Resolución N° 279 del 29 de enero de 2008, siendo pagado su valor el día 25 de abril de 2008, según volante del BBVA. (fl. 24) Y al solicitar el pago de la sanción moratoria la administración guardó silencio.

2. Actuación Procesal:

I. Mediante auto del 25 de julio de 2013, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio decidió declarar la falta de jurisdicción para conocer del asunto, rechazando la demanda, y ordenó remitirla a reparto en los Juzgados Laborales del Circuito de Villavicencio.

Lo anterior atendiendo decisiones del Consejo de Estado del 17 de julio de 1997, 26 de marzo de 2007 y 3 de abril de 2003 y al artículo 104 del CPACA. (f. 30-31 c.o.) Página 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

II. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, al cual correspondió por reparto el caso, en auto del 12 de septiembre de 2013, luego de citar los artículos 138 y 104.4 del CPACA y

precedente jurisprudencial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, radicado N° 201300381 00, el cual al resolver asunto similar, considerando que las pretensiones de la demanda van encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad de un Acto Ficto, decidió que corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. (fl. 11-13 c.o.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. 2.- La Solución del conflicto.

Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 31 de mayo de 2013, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, con ocasión del conocimiento de la Página 3 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302807 00 / 2124 C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Acción (Medio de Control) de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurado mediante apoderado por el señor HENRY ARMIN REINA CASTRO, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaria de Educación de Villavicencio,

para que se declare la nulidad del acto ficto o presunto del 7 de Julio de 2011, mediante el cual se le negó al demandante la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo, ficto o presunto, que negó la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial reconocida al actor, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 2 a 9 del cuaderno original. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”.

Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. Página 4 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302807 00 / 2124 C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente.

5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. (…)

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, así: “En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto presunto y la Comunicación FPSM-3970 del 1 de octubre de 2012 de la Fiduprevisora, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y a dicho ente territorial, entre otras, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Página 5 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302807 00 / 2124 C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión

expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido para ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. Es decir, ante la petición hecha desde el 21 de septiembre de 2012 a la Administración y la falta de respuesta de la misma, es lo que la Ley define como silencio administrativo negativo, el que transcurrido 3 meses sin respuesta, obviamente debe acudir a los recursos pertinentes como requisito de procedibilidad en acción ante la jurisdicción, quiere decir entonces, que dado ese silencio administrativo bien ficto estimatorio ora desestimatorio, tiene un valor jurídico dado por la misma ley, que lo constituye en acto administrativo cuestionable su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo que no por ser ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar.

No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades – negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como se resolverá en este caso.”2 Asimismo y aunado a lo anterior es que la providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, determina de manera expresa como debe estar constituido el título ejecutivo complejo así: “a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. 2 Sala 65 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente. María Mercedes López Mora, expediente radicado No. 110010102000201301359 00 Página 6 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201302807 00 / 2124 C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal. a) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. b) El acto administrativo que reconozca la obligación por la sanción moratoria a cargo de la administración.” En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad de un acto administrativo, ficto o presunto, con el cual se negó la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por el docente HENRY ARMIN REINA CASTRO, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaria de Educación de Villavicencio, de donde se tiene que el actor es un empleado público, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto ficto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un acto administrativo conforme el derecho administrativo y lo manifestado en los hechos de la demanda y en consecuencia conforme lo establece el artículo. “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho

administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.”, (subrayado y negrilla fuera de texto).

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre la Contencioso Administrativa y la Ordinaria Laboral, en el sentido de asignar al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el conocimiento de la Acción (Medio de Control) de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurado mediante apoderado por el señor HENRY ARMIN REINA CASTRO, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaria de Educación de Villavicencio, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, para su información.

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Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial