CSDJ - F11001010200020130283400ADJUNTA20131219120410-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, dieciocho (19) de diciembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201302834 00 / 2145 C Aprobado según Acta No. 97 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del conflicto positivo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales -Nariño y la Jurisdicción Indígena, Resguardo Cuascuabí - Paldubí -Nariño, con ocasión de la investigación que se adelanta contra los señores JOBANY AGUSTÍN MESIAS RODRÍGUEZ, FLORIBERTO NASTACUAS RODRÍGUEZ y JAIME SEGUNDO CANTICUS RODRÍGUEZ, por los delitos de Homicidio y Rebelión, con fundamento en el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996. HECHOS Y ACONTECER PROCESAL El supuesto fáctico materia de averiguación tiene su génesis en los hechos puestos de presente por la Fiscalía General de la Nación en los hechos consignados en los respectivos escritos de acusación adiados del 13 y 14 de junio de 2013, el primero para el señor JOBANY AGUSTÍN MESIAS RODRÍGUEZ y el segundo para los señores

FLORIBERTO NASTACUAS RODRÍGUEZ y JAIME SEGUNDO CANTICUS RODRÍGUEZ, los cuales señalaron que: “Con ocasión de la muerte violenta de los hermanos ERMES IVÁN NASTACUAS ORTIZ y JAVIER ANDRÉS ORTIZ ORTIZ, se iniciaron las labores investigativas tendientes a establecer los posibles autores del doble homicidio suscitado el día 26 de noviembre de 2011 en la Vereda Chambu del municipio de Ricaurte. En la Inspección Técnica a Cadáver FPJ-10realizado a los occisos se señaló que la muerte había sido violenta, información que fue corroborada por los Informes Periciales de Necropsia.- Dando cumplimiento al programa metodológico se recibió Informe de Investigador de Campo en el que se recepcionó dos declaraciones bajo reserva de identidad, en estas se indicó que los posibles autores del doble homicidio tenían que ver con unas amenazas que había recibido JAVIER ORTIZ ORTIZ, toda vez que este había ostentado la calidad de guerrillero del ELN, y que al parecer las FARC lo requerían para que colaborara con ellos, lo buscaban constantemente en su residencia, lo hostigaban, finalmente se había ido de la región y se encontraba trabajando por LLORENTE jurisdicción del municipio de Tumaco, el día de los hechos los occisos fueron observados en una motocicleta estacionados, al parecer fueron detenidos por tres sujetos, los cuales previo reconocimiento fotográfico se dijo 2 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302834 00 / 2145 C Conflicto de Jurisdicciones que se trataba de FLORIBERTO NASTACUAS RODRÍGUEZ y JAIME SEGUNDO CANTICUS RODRÍGUEZ, así corno de JOVANNY AGUSTÍ MESÍAS RODRÍGUEZ y serían quienes ultimaron a los occisos.- Ahondando en la investigación uno de los entrevistados señaló que los anteriormente mencionados hacían parte de la estructura militar de la ONT —FARC, y que había escuchado cuando al parecer en un dialogo que sostenían se habían referido respecto de la muerte de los hermanos ORTIZ.- Por los anteriores hechas la Fiscalía General de la Nación solicitó las ordenes de captura de FLORIBERTO NASTACUAS RODRÍGUEZ, JAIME SEGUNDO CANTICUS RODRIGUEZ y JOBANY MESIAS RODRIGUEZ.- El 16 de abril de 2013, el Juez Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Túquerre, impartió legalidad a la captura, visto bueno a la formulación de imputación e impuso medida de aseguramiento comitente en detención preventiva en establecimiento carcelario contra JOBANY MESIAS RODRIGUEZ, los imputados NO ACEPTÓ CARGOS, respecto de FLORIBERTO NASTACUAS RODRÍGUEZ, JAIME SEGUNDO CANTICUS RODRIGUEZ, fueron capturados con anterioridad. - Para este momento se le impute, las conducta punible de homicidio y rebelión en calidad de coautor en circunstancias de

mayor punibilidad y en concurso heterogéneo, de conformidad con lo señalado en los artículos 103, 467, 58 numeral 10 y 31 del Código Penal.- Como quiera que esta Funcionaria considera que no hay los elementos materiales probatorios ni evidencia que permitan sostener en juicio la imputación inicialmente deprecada por la Fiscalía General de la Nación respecto del delito de homicidio, lo pertinente es realizar la ruptura de la unidad procesal para que se precluya en contra del imputado esta conducta punible y se continuará sólo respecto del delito de rebelión, tipificado en el artículo 467.- Así las cosas, la Fiscalía General de la Nación en cabeza de la Fiscalía Treinta y Tres Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito radicada en la ciudad de Túquerres, ACUSA a JOBANY MESIAS RODRIGUEZ, de notas civiles conocidas, del cometimiento de la conducta punible de REBELIÓN en calidad de AUTORES, descrito en el artículo 467 del C.P.”, (sic a todo lo transcrito), (fls. 1 a 3, cuaderno 1). Bajo las misma líneas argumentales se elaboro el escrito de acusación contra los señores FLORIBERTO NASTACUAS RODRÍGUEZ y JAIME SEGUNDO CANTICUS RODRÍGUEZ, variando únicamente en lo referente al Juez que conoció de las Audiencias Concentradas de Legalización de Captura, Formulación de Imputación y Fijación de Medida de Aseguramiento, la cual se surtió en el Juzgado Promiscuo Municipal de Ospina –Nariño, (fls. 1 a 4, cuaderno anexo 2).

En audiencia de formulación de acusación, celebrada el 23 de septiembre de 2013, por la Fiscalía 33 Seccional de Túquerres -Nariño ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales –Nariño, los señores defensores de FLORIBERTO NASTACUAS RODRÍGUEZ, JAIME SEGUNDO CANTICUS RODRÍGUEZ y JOBANY AGUSTÍN MESIAS RODRÍGUEZ, solicitó decretar INCOMPETENCIA, planteó colisión de jurisdicción por el fuero especial indígena, ya que las autoridades indígenas solicitan su remisión. 3 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302834 00 / 2145 C Conflicto de Jurisdicciones El apoderado del señor JOBANY AGUSTÍN MESIAS RODRÍGUEZ, doctor Alexander Libardo Garzón Rosero, manifestó que su representado es indígena que pertenece a la comunidad AWA, Cabildo Mayor Camawarí de Ricaurte –Nariño, del Resguardo Indígena de “Cuascuabí Palduví”, así como los otros dos detenidos; por lo cual informo que el Gobernador del respectivo resguardo se encontraba presente y en consecuencia reclamaría la competencia para dicha jurisdicción especial, por tanto el Juez le concedió el uso de la palabra al señor Pedro Luis Guanga García, quien entregó documento que el defensor antes citado procedió a leer, en el cual se

indicó: “Yo, PEDRO LUIS GUANGA GARCIA, identificado con cédula de ciudadanía N° 87.551.887 expedida en el municipio de Ricaurte - Nariño; domiciliado y residente en la ciudad de Ricaurte, Resguardo Cuascuabí - Paldubí, en mi condición de Gobernador del Resguardo Indígena antes relacionado; como JUEZ NATURAL de los indígenas JOBANI AGUSTIN MESIAS RODRIGUEZ, FLORIBERTO NASTACUAS RODRIGUEZ Y JAIME SEGUNDO CANTUCUS RODRIGUEZ, Identificados con Cedula de ciudadanía N° 1.089.289.088, 87.552.073 y 87.552.750 expedidas en Ricaurte - Nariño, respectiva, solicito se haga llegar las piezas procesales del asunto con radicado No. 528386000543201101166 que se sigue en contra de nuestros comuneros por la presunta comisión de los delitos de Homicidio y Rebelión; lo anterior para que la Jurisdicción Especial Indígena pueda asumir por competencia y adelantar el Debido Proceso que a estos comuneros como integrantes de nuestro resguardo le corresponde. Los Indígenas JOBANI AGUSTIN MESIAS RODRIGUEZ, FLORIBERTO NASTACUAS RODRIGUEZ Y JAIME SEGUNDO CANTUCUS RODRIGUEZ, están debidamente censados y registrados en el libro de empadronamiento de población indígena de nuestro resguardo. Soy el JUEZ NATURAL y constitucional de los ya nombrados indígenas por mandato del artículo 246 de la Constitución Nacional de Colombia y la Ley 21 de 1991 que refrendó el

Convenio 169 de la OIT, artículos 5 literales a y b, artículos 8 numerales 1, 2, 3 y demás concordantes aplicables al caso que nos ocupa. Para el conocimiento de su señoría además respaldo mi solicitud en la Circular N° 963 del 3 de abril de 2013 emitida por la SALA PLENA DEL HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, que hace alusión al Acuerdo PSAA12-9614 del 19 de julio 2.012 mediante la cual se exhorta “a los servidores y operadores judiciales, en el ejercicio de las actuaciones administrativas y judiciales que afecten a un Pueblo indígena o a un individuo perteneciente a un Pueblo Indígena, tomarán en consideración la Ley de Origen, la Ley Natural, el Derecho Mayor o el Derecho Propio y harán prevalecer los derechos individuales y colectivos de los Pueblos Indígenas contenidos en la Constitución Política y los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, a los servidores y operadores judiciales a tener en cuenta la Ley de Origen, La Ley Natural, el Derecho Mayor o el Derecho Propio de los pueblos indígenas”, (fls. 34 a 36, cuaderno anexo 3). Por lo anterior reiteró señor Juez, la competencia para asumir el estudio del caso y juzgamiento de conformidad a los USOS Y COSTUMBRES y el Derecho 4 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302834 00 / 2145 C Conflicto de Jurisdicciones Consuetudinario, el Derecho Mayor, la Ley de Origen, como lo ordena la constitución y las leyes y la Circular Relacionada.” Se entregó en la misma diligencia acta en la cual se acredita la representación del Gobernador respecto de la comunidad indígena antes referida, así mismo dicha autoridad indígena manifestó que los tres acusados son miembros activos de la colectividad que él lidera y se encuentran debidamente censados. El defensor de los señores JAIME SEGUNDO CANTICUS RODRÍGUEZ y JOBANY AGUSTÍN MESIAS RODRÍGUEZ, doctor Edgar Fabio Dulce Moreno, se allano a la misma solicitud y acompaño como prueba que los acusados son miembros del pueblo indígena en comento, la constancia suscrita por el señor Leoncio Ramiro Nastacuas Guanga, en su condición de Coordinador de Tierra y Organización de Justicia del Cabildo Mayor Awá de Ricaurte Camawari, (fl. 20, cuaderno anexo 3). El Agente del Ministerio Público, señaló que es la oportunidad procesal para realizar este tipo de peticiones las cuales se encuentran acompañadas de los documentos que acreditan la existencia de la respectiva comunidad indígena, y su máxima autoridad reclamó para la jurisdicción especial indígena el conocimiento de la presente causa. La Fiscalía General de la Nación, precisó que el delito por el cual se acusa a los detenidos es el de rebelión en donde la victima es todo el Estado y los hechos se

sucedieron por fuera de la jurisdicción del Resguardo, por tanto la competencia para conocer del asunto es de la Jurisdicción Penal Ordinaria. En la misma audiencia el titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales – Nariño, consideró, que si bien es cierto los indígenas tiene fuero especial, el cual les permite ser investigados y juzgados por sus autoridades, este mismo tiene límites; por ello dispuso trabar el conflicto positivo de competencia, presentado entre la Jurisdicción Especial Indígena representada por el Gobernador del Resguardo Indígena Cuascuabí – Paldubí y la Jurisdicción Ordinaria Penal representada por dicho despacho judicial. De suerte que le corresponde a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir el conflicto en mención. El expediente una vez llego a esta Corporación fue repartido el 25 de octubre 2013, al despacho del otrora Magistrado Henry Villarraga Oliveros, quien con auto del 28 5 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302834 00 / 2145 C Conflicto de Jurisdicciones del mismo mes y año, solicito que por Secretaria Judicial de esta colegiatura se oficiara al Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Túquerres –Nariño, para que remitiera el disco compacto en donde se encuentre la grabación magnetofónica de la audiencia celebrada el 16 de abril de 2013, en la cual

se legalizó la capturara, se imputaron cargos y se fijó la medida de aseguramiento dentro del proceso penal por el ilícito de Rebelión, (fls. 3 y 4, c.o.). Con acta del 14 de noviembre de 2013, el señor presidente de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, procedió a realizar una reasignación de procesos que estaban a cargo del entonces Magistrado Henry Villarraga Oliveros, debido a la renuncia debidamente aceptada por el Congreso de la República, correspondiendo el conocimiento del presente asunto a quien hoy funge como ponente, (fls. 11 a 18, c.o.). El 18 de noviembre del presente año, se recepcionó el expediente de la referencia y con auto de ponente del 27 de las mismas calendas se requirió nuevamente el envió de la información solicitada con anterioridad por el entonces Magistrado Henry Villarraga Oliveros. Con auto del 4 de diciembre de 2013 y ante la respuesta dada por el Juez Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Túquerres –Nariño, en la cual anexo el disco compacto de las audiencias concentradas efectuadas al señor JOBANY AGUSTÍN MESIAS RODRÍGUEZ; y señaló que en relación a las de los señores FLORIBERTO NASTACUAS RODRÍGUEZ y JAIME SEGUNDO CANTICUS RODRÍGUEZ, fueron llevadas a cabo ante el Juez Promiscuo Municipal de Ospina – Nariño, se procedió a solicitarle los discos compactos y como de las audiencias a dicha autoridad, (fls. 32 a 34, c.o.). Con constancia secretarial adiada del 11 de diciembre de 2013, pasan las diligencias

al despacho de quien actúa como ponente para proceder como en derecho corresponda, (fl. 73, c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302834 00 / 2145 C Conflicto de Jurisdicciones Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

2. Colisiones de competencia.

En el presente caso se presenta una disputa entre dos autoridades, reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio. Para la configuración del conflicto positivo de jurisdicciones es preciso que se den los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

3. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción.

Tales conflictos que según la definición pueden ser positivos o negativos, bien pueden darse al interior de una misma jurisdicción o entre distintas jurisdicciones, aspecto este que sólo es determinante para fijar la competencia de quien debe solucionarlos. De acuerdo al concepto anterior, puede configurarse un conflicto de competencias, cuando las autoridades involucradas en el mismo emiten un concepto coincidente sobre la posibilidad o imposibilidad para conocer de un determinado proceso.

2.1. Jurisdicción indígena. Pues bien, esta Sala de tiempo atrás ha expresado en diversos pronunciamientos los alcances de la jurisdicción indígena de la siguiente manera: “Conforme con el artículo 246 de la Constitución Nacional, “...Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.” (Subrayas fuera de texto). Así las cosas, por mandato constitucional los pueblos indígenas tienen derecho a ejercer funciones jurisdiccionales y, precisamente ello obedece al interés del Estado en garantizar la existencia, conservación, respeto y reconocimiento de las comunidades indígenas, protegiendo la diversidad cultural aceptando su autonomía para que, ante la existencia de unos requisitos mínimos para reconocer el fuero, las autoridades indígenas puedan investigar y juzgar, según sus principios, usos y costumbres a los miembros que integran su comunidad. 7 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302834 00 / 2145 C Conflicto de Jurisdicciones Y es que el derecho a la integridad étnica, cultural y social de los pueblos indígenas se ha erigido en uno de los derechos fundamentales de estas colectividades, así lo

ha indicado en varios pronunciamientos la Corte Constitucional: “…los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1 y 7) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63, 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios…”1 (subrayas y negrillas fuera de texto). Es innegable que los diversos grupos indígenas que aún se conservan en el país tienen una especial cosmovisión, una forma particular de apreciación, raciocinio y percepción del individuo, del mundo que los rodea, así como de algunos acontecimientos, los que los hace diferentes, y por ello es indispensable, ante la presencia de una trasgresión a la normatividad penal por parte de un integrante de estas comunidades, entrar a analizar, en cada caso en particular, el sentido de pertenencia del individuo con la comunidad de la cual hace parte así como su conocimiento y familiaridad con la cultura mayoritaria, para establecer si tiene la suficiente capacidad de comprender que su conducta es considerada ilícita en el derecho interno. Con relación a este punto la Corte Constitucional manifestó: “…Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como

distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez sicológica o trastorno mental, factores que utiliza el Código Penal para caracterizar a los inimputables.2 De acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connotación peyorativa: ‘retraso mental cultural’.3…” “/…/ No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel 1 T-380/93-MP. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ; C-058/94-M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO; T-349/96 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; T-496/96 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; SU-039/97 M. ANTONIO BARRERA CARBONELL; T552/03 MP. RODRIGO ESCOBAR GIL. 2 En este mismo sentido ya se había pronunciado La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre 20 de 1984. 3 Hernán Darío Benítez. Tratamiento Juridicopenal del Indígena Colombiano. ¿Inimputabilidad o inculpabilidad?. Temis.

Bogotá, 1988, pg 119. 8 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302834 00 / 2145 C Conflicto de Jurisdicciones de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una DIFERENCIA valorativa y no de una INFERIORIDAD en las capacidades intelectovolitivas; en consecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades...”4 (subrayas y negrillas fuera de texto). Y en sentencia de constitucionalidad respecto del artículo 33 del Código Penal, consideró: “…la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una incapacidad de la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente, entonces es posible eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores de la figura, conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de quienes son culturalmente diversos…”5. Así las cosas y como quiera que los integrantes de las comunidades indígenas gozan de un fuero especial, resulta relevante indicar que éste consiste en el derecho que tienen las personas pertenecientes a una de estas comunidades a ser investigadas y juzgadas por miembros de la misma según sus usos, costumbres, y de acuerdo con

sus normas y procedimientos, teniendo en cuenta la particular cosmovisión que tienen del mundo y del individuo. Sobre este tema la Corte Constitucional en sentencia T-811 de 20046, expuso: “…Así, pues, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero, en aplicación del cual serán juzgados por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial y en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo7. “El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al “ser” más que al “deber ser”, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-religiosas.

4 C-496/96. MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.

5 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2002. MP. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT 6 M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO 7 Ver sentencias T-496/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302834 00 / 2145 C Conflicto de Jurisdicciones “El fuero indígena comprende tres elementos esenciales, a saber: i) el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”8; ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”9 y iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”10. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena…”. (Negrillas fuera de texto). No obstante que se encuentran establecidos estos tres elementos pilares para determinar la existencia de fuero indígena, la discusión no ha sido pacífica cuando se presentan situaciones en donde es indispensable establecer la autoridad competente para conocer de delitos cometidos por indígenas, en territorio indígena o fuera de

este territorio, o cuando el sujeto sobre el cual recae el injusto penal no es indígena. Al respecto, precisó la Corte Constitucional lo siguiente: “…En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo: a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el

ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para 8 Corte Constitucional. Sentencia T-496/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz 9 Ibídem 10 Corte Constitucional. Sentencia T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 10 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302834 00 / 2145 C Conflicto de Jurisdicciones determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos. No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de La Plata, que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a que "hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial". Como se ve, las posibilidades de

solución son múltiples y atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también entrar a evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable….”11 De lo anterior se concluye que es indispensable estudiar cada caso en particular para establecer si se dan o no todos los presupuestos que son necesarios para reconocer el fuero indígena, llamando especialmente la atención en que el factor territorial, como quedó visto, no tiene una relevancia absoluta para determinar la competencia dentro de estos asuntos, puesto que es indispensable establecer aún si el delito fue cometido por fuera del territorio indígena, si el indígena implicado estaba en capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento conforme al ordenamiento nacional, o si por el contrario por su especial cosmovisión no comprendía esta ilicitud y por tanto sería posible asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción especial y en el supuesto caso que el sujeto pasivo de la conducta no perteneciera a la etnia indígena sí podría dársele prevalencia a los derechos de las víctimas a conocer la verdad, la reparación y a la sanción de los responsables, dándole primacía al ordenamiento

nacional. Y es que éste ha sido uno de los aspectos que más dificultad ha presentado para resolver esta clase de conflictos por cuanto no se ha encontrado una solución satisfactoria al respecto y ha sido y sigue siendo tema de permanente discusión y debate. No obstante, sobre lo que sí se tiene c