CSDJ - F11001010200020130283800ADJUNTA20150924105000-2015

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302838 00 / 2126 C

Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

Radicación: N° 110010102000201302838 00 / 2126 C Aprobado según Acta N°. 77 de la misma fecha.

ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, HUILA y el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria de mayor cuantía de responsabilidad civil extracontractual, a través de apoderado judicial, por el señor EDWARD RUBIO BARRERA contra la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A. ESP.

ANTECEDENTES

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Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa El señor EDWARD RUBIO BARRERA, mediante apoderado, presentó ante el Juez Civil del Circuito del Municipio de Garzón, Huila, demanda ordinaria de mayor cuantía de responsabilidad civil extracontractual contra la empresa de servicios públicos EMGESA S.A. ESP, con el fin de que se declare que la parte demandada es responsable por los perjuicios económicos y sociales que le fueron causados con ocasión de la construcción del proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, la cual le ha ocasionado trastornos en su actividad de conductor y transportador de carga, dentro del área de influencia del mencionado proyecto.

Como pretensiones principales de su demanda solicita, que a través de la demanda instaurada se declare, en primer lugar, que el señor Rubio Barrera y su grupo familiar, pertenecen al grupo poblacional no residente en el área de influencia del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, así mismo, la declaratoria de responsabilidad civil y extracontractual de la empresa de servicios públicos accionada por los perjuicios económicos y sociales causados y como consecuencia de ello, se ordene, igualmente, el reconocimiento y cancelación de la compensación establecida en las Resoluciones No. 0899 de 2009 y 321 del 1º de septiembre de 2008. ACONTECER PROCESAL La demanda ordinaria de mayor cuantía de responsabilidad civil extracontractual, correspondió conocerla al JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, HUILA, despacho que mediante auto del 17 de septiembre de 2013, rechazó de plano la demanda, por falta de competencia,

teniendo como fundamentos de su decisión que conforme lo establecido por el artículo 33 de la ley 142 de 1994, las Empresas de Servicios públicos República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302838 00 / 2126 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa Domiciliarios “… estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.”, por lo cual al considerar el Juzgado Civil del Circuito en mención, que los perjuicios causados al accionante eran resultados, presuntamente, de la realización de un proyecto de generación de energía, la competencia del mismo corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Consecuentemente, remitió las diligencias al reparto de los Jueces Administrativos del Circuito de Neiva. En la jurisdicción administrativa le fue asignado por reparto el asunto al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, estrado judicial que con proveído con fecha 3 de octubre de 2013, se abstuvo de conocer de la presente demanda, al establecer que tal como se observa en el expediente y conforme lo establecido en los artículos 14 de la Ley 142 de 1994 y 104 del CPACA, al ser EMGESA S.A. E.S.P., conforme sus estatutos sociales una empresa de servicios públicos de carácter

privado, consideró que “las posibles controversias que se puedan presentar en su contra deben ser dirimidas por la jurisdicción ordinaria, en la medida en que la jurisdicción contencioso administrativo esta instituida para conocer de las controversias en donde se encuentren involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 104 del CPACA (Ley 1437 de 2011)…” concluyendo que “los perjuicios materiales y morales por la mora en el cumplimiento de la compensación cuyo pago reclama el demandante, República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302838 00 / 2126 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa hace parte de las obligaciones adquiridas por EMGESA S.A. E.S.P. en relación con las medidas restitutivas a favor de los grupos poblacionales afectados pro el proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”, contenidas en la Resolución No0899 del 15 de mayo de 2009 y teniendo en cuenta que no se está discutiendo la legalidad de ese acto administrativo sino el cumplimiento del mismo, resulta indudable que la competencia para conocer el asunto recae en la Jurisdicción Ordinaria.” Conforme a ello, resolvió plantear conflicto de jurisdicciones, por considerar que tampoco es el competente para asumir su conocimiento y en consecuencia, ordenó remitir las presentes diligencias a esta Corporación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 2° de la Ley 270 de 1996, es competente esta Sala para conocer de la colisión negativa de competencias suscitada entre los Juzgados SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN y SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria de mayor cuantía de responsabilidad civil extracontractual instaurada, a través de apoderado judicial, por el señor EDWARD RUBIO BARRERA contra la empresa de servicios públicos EMGESA S.A. ESP E.S.P. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302838 00 / 2126 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u

otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

2. Problema Jurídico.

Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, y haber sido incoada la demanda el 30 de julio de 2012, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302838 00 / 2126 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Previamente, el Magistrado Ponente, mediante auto del 8 de septiembre de

2014, dispuso oficiar al representante legal de la Sociedad EMGESA S.A. E.S.P. y a la Superintendencia Financiera para que informaran a esta Colegiatura sobre la composición accionaria de la Sociedad y su naturaleza jurídica. El 20 de octubre de 2014 se allegan las respuestas de las dos entidades, indicando la Superintendencia Financiera el número de acciones de los 20 principales accionistas, entre ellas la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., con un 37.44% de las acciones ordinarias y 14.7 % de acciones preferenciales sin derecho a voto. También dice la Superintendencia que de conformidad con los estatutos de la sociedad, “su naturaleza jurídica es de sociedad comercial por acciones, del tipo de las anónimas, constituida como República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302838 00 / 2126 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa una empresa de servicios públicos conforme a la Ley 142 de 1994. La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, y ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresa mercantil”. (f.7 c. principal) Por su parte, el Representante Legal para Asuntos Judiciales y Administrativos de la sociedad EMGESA, informa de la composición accionaria con 36 socios, señalando que la Empresa de Energía de Bogotá cuenta con un 51.51%, y

que la naturaleza jurídica de la compañía es de empresa de servicios públicos privada de conformidad con el artículo 14.7 de la Ley 142 de 1994, que la define como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente a las reglas a las que se someten los particulares.

Agregó que: “Para determinar el porcentaje de capital público presente en Emgesa S.A. ESP, en virtud de la participación de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP -EEB (empresa de servicios públicos mixta) como accionista de Emgesa, se requiere establecer la participación pública existente en la EEB. De esta manera, si consideramos que el aporte público en la EEB es igual a 88.9% y, a su vez, teniendo en cuenta que la EEB tiene una participación en Emgesa del 51.51%, aplicando la fórmula referida tenemos que el capital público presente en Emgesa corresponde a un 45.79, es decir que capital de Emgesa pertenece mayoritariamente a particulares (54.21%); de ahí que la naturaleza de Emgesa corresponda a una empresa de servicios públicos privada.” (fls. 9-11 c. principal)

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302838 00 / 2126 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa De conformidad con lo anterior la demandada Empresa de Servicios

Públicos EMGESA S.A. ESP, es una empresa privada. Aclarada esta situación, el Magistrado Ponente, considera que debe modificar su postura en estos conflictos de conformidad con la normatividad que a continuación se analiza. Ahora, para el caso que ocupa la atención de la Sala, con el fin de poder dirimir el conflicto suscitado entre los Juzgados SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN y SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria de mayor cuantía de responsabilidad civil extracontractual instaurada, a través de apoderado judicial, por el señor EDWARD RUBIO BARRERA contra la empresa de servicios públicos EMGESA S.A. ESP E.S.P., con el fin de que se declare que la parte demandada es responsable por los perjuicios económicos y sociales que le fueron causados con ocasión de la construcción del proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, la cual le ha ocasionado trastornos en su actividad de conductor y transportador de carga, dentro del área de influencia del mencionado proyecto, habrá de tenerse en cuenta que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A., establece: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

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Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por

entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” (Negrilla no original) De manera que como ya quedó establecido la demandada Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A. ESP, es una empresa privada, por cuanto su capital pertenece mayoritariamente a particulares (54.21%), es decir República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302838 00 / 2126 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa que la participación del Estado es inferior al 50%, la Jurisdicción Contencioso Administrativa NO es la competente para conocer de asuntos contenciosos en su contra. De otra parte, la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 32 dispone: “Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.”

En igual sentido la Ley 143 de 1994, “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, en su artículo 76 señala: “Artículo 76. Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado.” República de Colombia Rama Judicial

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contratación de la sociedad es el de derecho privado, conforme a la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 76 y 81 de la Ley 143 de 1994.” Siendo así, la competencia recae en la Jurisdicción ordinaria. De manera que la Sala adscribirá las presentes diligencias al JUZGADO

SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, HUILA.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales,

RESUELVE:

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PRIMERO: DIRIMIR EL CONFLICTO SUSCITADO, ASIGNANDO EL

CONOCIMIENTO DE ESTE ASUNTO A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

CIVIL.

SEGUNDO: REMITIR EL PRESENTE PROCESO AL JUZGADO SEGUNDO

CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, HUILA, PARA QUE CONTINUÉ CON

EL TRÁMITE Y COPIA DE ESTA PROVIDENCIA AL JUZGADO SEGUNDO

ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA, PARA SU CONOCIMIENTO.

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D. C., octubre 20 de 2015

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO.

AUTORIDADES COLISIONADAS: JUZGADO 2º ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA y JUZGADO 2° Civil del Circuito de Garzón - Huila.

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA 77 DEL 16 DE

SEPTIEMBRE DE 2015.

Radicación No. 110010102000201302838-00 De manera comedida me permito exponer los motivos en los cuales sustento el salvamento de voto en el asunto de la referencia, toda vez que no comparto la decisión tomada por esta Sala el día 16 de septiembre de 2015, en la que resolvió: República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201302838 00 / 2126 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa “PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Ordinaria Civil” Los hechos que suscitaron el conflicto, se contraen al conocimiento de la demanda ordinaria de mayor cuantía de responsabilidad civil extracontractual contra la empresa de servicios públicos EMGESA S.A. ESP., con el fin de que Se declare que la parte demandada es responsable por los perjuicios económicos y sociales que el fueron causados con ocasión de la construcción del proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, la cual le ha ocasionado al actor trastornos en su actividad de conductor y transportador de carga, dentro del área de influencia del mencionado proyecto. En consecuencia, y conforme a los argumentos aquí expuestos, el conflicto negativo de jurisdicciones planteado en el presente asunto, debió ser asignando a la jurisdicción de Ordinaria Contencioso Administrativa, en el sentido de conformidad a la composición accionaria de los socios de la Represa el Quimbo que la define como empresa pública el conocimiento del asunto en mención lo debe conocer la Jurisdicción Contenciosa. De mis compañeros de Sala, República de Colombia Rama Judicial

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ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado