CSDJ - F11001010200020130286000ADJUNTA20131127103203-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 6 de noviembre de 2013

Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000201302860 00

Aprobado según Acta Nº. 85 del 6 de noviembre de 2013 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de competencia para conocer de la investigación penal seguida en contra del señor CÉSAR AUGUSTO SUCUE CONDA, por los delitos de Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. I.- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Según el informe policivo1 suscrito por el PT, Jorge Jonathan Vargas Pedraza, sobre caso en flagrancia, aproximadamente a las 02:55 horas del 9 de abril de 2013, cuando realizaban puesto de control en la cra 7ª con calle 1 De acuerdo a lo descrito en el escrito de acusación de la Fiscalía que obra a folios 19 a 21. 20 vía pública de la ciudad de Bogotá, observaron que se acercaba un bus de color blanco al que le hicieron señal de detención, luego le solicitaron a todos los pasajeros que les permitieran ver sus maletas y documentos de identificación. Cuando se acercaron a la silla del imputado, le pidieron que exhibiera el interior de su maleta escolar marca “miko club” color negro, amarillo y gris que llevaba consigo, la que al ser abierta por el ciudadano observaron dos bolsas, una vacía y la otra color blanco marca olímpica, la

que contenía otras bolsas de otros colores con una sustancia vegetal de color verdosa, que por sus características de color y olor se asemeja a marihuana, motivo por el cual los uniformados le pusieron en conocimiento sus derechos como capturado y fue trasladado a la URI para su respectiva judicialización, en donde se sometió igualmente la sustancia incautada a la prueba de identificación y pesaje por parte de los peritos, dando positivo para el estupefaciente marihuana, con peso neto de 435.6 gramos. Por esos hechos, el 10 de abril de 2013 (fl 12), el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en audiencia preliminar legalizó la captura del indiciado, le formuló imputación por el punible de fabricación, porte o tráfico de estupefacientes (art. 376-2 C.P.), y le concedió la libertad. Los cargos no fueron aceptados, por lo que la Fiscalía Seccional 256 procedió a formular acusación con base en esa conducta penal. El 9 de octubre de 2013 (fl 11), el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento, en audiencia formuló acusación y una vez verificada la asistencia de las partes, se les concedió el uso de la palabra para que informen si hay incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, a lo que el Fiscal expresó que no existe ninguna causal. El defensor solicitó que el proceso fuera remitido a la Jurisdicción NASA de Tacueyó –Cauca-, argumentando que al momento de la captura el imputado no sabía que pasaba, y que era la primera vez que vulneraba un bien jurídico protegido.

En el traslado, el Fiscal, señaló la inexistencia de documento que acreditara esa condición, que los hechos generadores se presentaron en Bogotá, por lo que no procede la petición. Se suspendió la audiencia y se fijó para el 17 de octubre de 2013 a las 8:00 a.m. para adoptar la decisión respectiva. Instalada la audiencia en la fecha fijada (fls 15 a 18), se resolvió negar la impugnación de jurisdicción formulada por el defensor del procesado Sucue Conda, así como se declaró que ese despacho judicial es competente para seguir conociendo del asunto y, ordenó remitir la carpeta a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. II.- POSICIÓN DEL JUZGADO 32 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Luego de referirse a los conceptos de jurisdicción y competencia regulada en la Ley 906 de 2004, y de citar el contenido de la sentencia de la Corte Constitucional T-496 de 1996, sostuvo que de los hechos se desprenden los elementos requeridos para que esa autoridad continúe con el conocimiento del caso: (i) elemento personal: el defensor de Sucue Conda señaló que éste pertenece a la comunidad NASA de Tacueyó –Cauca, situación que no fue probada, pero por no existir tarifa legal para ello, se tendrá por cierto; (ii) elemento geográfico o territorial: los hechos no se presentaron en territorio indígena al cual pertenece, ya que ocurrieron en la ciudad de Bogotá; (iii) elemento relativo a la naturaleza del hecho: la cultura NASA habita en el

Departamento del Cauca en la zona andina de Colombia, cuya economía depende de la agricultura y de la ganadería. En ese sentido, se agregó que analizados en conjunto los elementos, se tiene que solamente se cumple el primero de ellos, por lo que la jurisdicción indígena no tiene competencia para conocer de la investigación seguida contra César Augusto Sucue Conda.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2562 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1123 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. 3.2. Problema jurídico y metodología para solucionarlo La Sala debe determinar si corresponde a la jurisdicción ordinaria penal o a la indígena el conocimiento y definición del proceso penal seguido contra César Augusto Secue Conda, por la imputación efectuada de incurrir en el 2 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 3 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por habérse encontrado en su poder 435,6 gramos de marihuana el 9 de abril de 2013 en

la ciudad de Bogotá D.C. Para solucionar el problema jurídico se aplicarán las normas constitucionales y legales que rigen la materia, así como la jurisprudencia constitucional y la horizontal de esta Sala.

4. Lineamientos constitucionales y legales sobre el fuero indígena, y criterios sostenidos por la jurisprudencia constitucional y horizontal de la Sala, para definir conflictos de competencia entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria Penal Según lo regulado en el artículo 246 de la Constitución, “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

Al fijar el contenido y alcance de dicha disposición, en la sentencia C-139 de 1996 la Corte Constitucional sostuvo que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la

potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad”4. Para el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional fue claro que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, además de la identidad indígena del procesado, debía acreditarse un elemento personal y uno geográfico. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. La jurisprudencia horizontal de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al dirimir los conflictos de competencia

entre la jurisdicción indígena y la ordinaria penal, se ha referido a la naturaleza del conflicto como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero, por lo que se le ha llamado elemento objetivo, al indicar la obligatoriedad de 4 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta5. Con base en lo indicado, esta Sala ha definido la competencia exclusivamente con base en los factores personal y territorial6; en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo7; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena8. 5 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. 6 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la

competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 7 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. 8 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente

activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. La jurisprudencia de esta Sala se ha venido nutriendo y, en ese sentido ha considerado que el elemento objetivo también se presenta en función de la gravedad de la conducta, al punto de sustraer a la Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes9, secuestro, abuso de menores10, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. Debido a que esta Colegiatura no había precisado el contenido y alcance del elemento objetivo, la Corte Constitucional en la sentencia T-617 de 2010, al acoger la definición de esta Sala, dispuso que existen tres opciones para establecer cuando la competencia corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la

competencia. 9 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. 10 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” En la sentencia T-002 de 2012, la Corte Constitucional determinó que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe examinar el error invencible de prohibición, generado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia, por lo que el funcionario judicial debe examinar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó en alguna medida su

actuar. De responderse afirmativamente la pregunta, la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento. En caso contrario, el procesamiento y sanción de la persona corresponde a la Justicia Ordinaria. En la sentencia glosada, indicó el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional que la definición de tales conflictos no debe dejar de lado otro elemento cual es el institucional el que debe analizarse a la luz de la existencia de “(i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; y (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas”. Como corolario de lo expuesto puede afirmarse que para definir la competencia entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria Penal, deben tenerse en cuenta los siguientes elementos11: (i) subjetivo o personal, esto es, el acusado de la conducta punible o socialmente nociva pertenece a una comunidad indígena; (ii) territorial u ocurrencia del hecho dentro del territorio de la comunidad indígena o dentro del ámbito en el que la comunidad despliega su cultura; (iii) institucional u 11 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012. orgánico, o indagación por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, lo que equivale a cierto poder de coerción social

por parte de las autoridades tradicionales, y, un concepto genérico de nocividad social, y, (iv) objetivo que se construye entorno a la gravedad de la conducta y la aceptación de un umbral de nocividad de la misma, que si trasciende los intereses de la comunidad y se pone en juego un bien jurídico universal el asunto escapa a la jurisdicción indígena. Los criterios descritos están íntimamente relacionados, razón por la cual no deben evaluarse aisladamente, sino de forma conjunta en cada caso particular, porque de pretermitirse alguno, podría conllevar a la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar las garantías básicas de sus miembros y de las víctimas12.

5. En aplicación de las normas constitucionales y legales, así como lo sostenido por la jurisprudencia constitucional y horizontal de esta Sala sobre la materia, la competente para conocer del proceso penal es la Jurisdicción Ordinaria Penal Descendiendo en el caso concreto se tiene que César Augusto Secue

Conda, fue detenido el 09 de abril de 2013 en la cra 7ª con calle 20 de la ciudad de Bogotá, portando en su maleta una sustancia vegetal que luego de su identificación y pesaje por peritos resultó ser marihuana en 435.6 gramos. Por esos hechos, ante el juez de control de garantías se legalizó la captura, y no se le aplicó medida de detención preventiva, luego en audiencia ante el Juez Penal de Conocimiento se le formuló acusación por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la luz de lo regulado en el artículo 376 del C.P.13,

norma que protege el bien jurídico de la salud pública, así como propende 12 Ibídem. igualmente por la protección del orden socio-económico, e indirectamente la administración pública, la seguridad pública, la autonomía y la integridad personal, según lo sostenido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia14. A partir de los aspectos fácticos y jurídicos, emprende el análisis de los elementos determinantes para definir la competencia para conocer de la investigación seguida contra el señor Secue Conda. En cuanto al elemento personal, el acusado de la conducta punible o socialmente nociva, tal como lo esgrimió el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, apoyándose en la audiencia de legalización de captura, imputación de cargos y medida de aseguramiento, en donde el apoderado judicial de Sucue Conda, señaló que éste pertenece 13 “ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a

cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 14 Casación 18609 de 2005 a la comunidad indígena NASA de Tacueyó –Cauca-, circunstancia que

aunque no aparece probada documentalmente, se tendrá por cierta al no existir tarifa legal para demostrarlo. En lo relacionado con el elemento geográfico o territorial, no está acreditado por cuanto, de un lado, simplemente se menciona por el apoderado judicial del señor Sucue Conda que la influencia de la comunidad indígena NASA se encuentra principalmente en el municipio de Tacueyó – Cauca-, y, del otro, los hechos ocurrieron en la cra 7ª con calle 20 de la ciudad de Bogotá. Además, no aparece documentado que tal comunidad despliegue su cultura o influencia en la capital del país. En lo referido al elemento institucional u orgánico, debe descartarse la verificación del mismo, al no cumplir con la exigencia del criterio territorial y como se verá enseguida, tampoco del cuarto criterio. Finalmente, en lo atinente al elemento objetivo, ciertamente el bien jurídico protegido con la conducta punible que se le atribuye al señor Sucue Conda, regulado en el artículo 376 de la Constitución, es el interés general y público, que se desprende del bien jurídico tutelado con el tipo penal, valga decir, salvaguarda la salud pública, así como el orden socioeconómico, e indirectamente la administración pública, la seguridad pública y la autonomía e integridad personal, de donde surge claro que la conducta trasciende los intereses de la comunidad NASA y se pone en riesgo un bien jurídico universal, por lo que el asunto escapa a la jurisdicción indígena. A lo indicado se suma que dentro del elemento objetivo, por la gravedad de la conducta, esta Sala ha sustraído de la Jurisdicción Especial Indígena del

conocimiento de asuntos relacionados con el tráfico de estupefacientes15. En ese orden de ideas, para esta Sala es claro que el caso examinado, no cumple por lo menos con dos de los cuatro criterios que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la horizontal de la Sala, deben acreditarse para que el asunto deba asignarse a la Jurisdicción Especial Indígena. Por lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR que la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento en contra del señor CÉSAR AUGUSTO SUCUE CONDA, por los delitos de Fabricación, tráfico y/o porte de estupefacientes, corresponde a la JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA. 15 Esta Sala ha tenido la oportunidad en diversas ocasiones, de estudiar casos similares al aquí debatido, asignando la competencia para realizar la investigación y juzgamiento penal contra indígenas capturados por estupefacientes, en la Justicia Ordinaria. Así, el 2 de abril de 2013, en el proceso 110010102000 2012 02397 00, con ponencia del Magistrado que aquí cumple igual calidad, proceso idéntico al aquí analizado, se determinó que la Justicia Ordinaria es la competente para investigar y juzgar a los Indígenas en tratándose de delitos de Estupefacientes.

SEGUNDO: Remítase el expediente al JUZGADO TREINTA Y DOS PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, y copia de esta

providencia tanto al señor SUCUE CONDA, como a su apoderado judicial.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial