CSDJ - F11001010200020130288400ADJUNTA20140307184432-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201302884 00

Registro proyecto: 25 de febrero de 2014

Aprobado según Acta N° 12 del 26 de febrero de 2014

CONFLICTO NEGATIVO DE

Referencia:

JURISDICCIONES

JUZGADO 1° LABORAL DEL

CIRCUITO DE POPAYÁN y

Colisionantes: JUZGADO 7° ADMINISTRATIVO

ORAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN Reconocimiento y pago sanción Tema: moratoria por no pago oportuno de cesantías parciales Asigna competencia a la Jurisdicción

Decisión:

Contencioso Administrativa.

I. ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Popayán - Cauca y el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de la misma ciudad, con ocasión de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora YANY MARÍA BURBANO contra LA NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y LA FIDUCIARIA LA PREVISORAFIDUPREVISORA S.A.

II . ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA El 11 de septiembre de 2013, la señora YANY MARÍA JESÚS BURBANO GUERRERO, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y LA FIDUCIARIA LA PREVISORAFIDUPREVISORA S.A., con la finalidad de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) acto administrativo ficto, producto de la omisión de respuesta a la solicitud que había presentado ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 2 de febrero de 2013; ii) Oficio No. FPSM-956-2013 de 7 de marzo de 2013, suscrito por el Profesional Universitario de la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca; iii) Oficio de 17 de abril de 2013, emitido por la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. y, iv) Oficio de 19 de abril de 2013, proferido por la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A., por medio de los cuales se negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de

pago oportuno de las cesantías parciales, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 2404 de 4 de octubre de 20101. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo e intereses moratorios. 2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 11 de septiembre de 20132, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Popayán – Cauca, el cual, mediante auto de 23 de septiembre de 2013, declaró la falta de jurisdicción para conocer del proceso y ordenó su remisión a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Popayán – Reparto3, con fundamento en las siguientes consideraciones: “En ese orden de ideas, es claro que, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por omisión o retraso en el pago de cesantías, es una pretensión más dentro del proceso ejecutivo que puede impetrarse con base en el acto de reconocimiento de las cesantías, demostrando con precisión la omisión y la mora en el pago de tales cesantías sin necesidad de que exista un reconocimiento previo de la administración sobre tal sanción, es decir, esta última se constituye en una pretensión objetiva demostrable por el simple incumplimiento de la ley –artículo 2° de la Ley 244 de 1995, artículo que fue subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006En consecuencia, si lo que se exige es el pago de la mora, este deberá

adelantarse por la vía ejecutiva y como quiera que no se trata de una 1 Fls.27-45, C.O. 2 Fl.49, Ibídem. 3 Fls.51-57, C.O. sentencia condenatoria ni de un contrato estatal –títulos de naturaleza ejecutables ante la jurisdicción contencioso administrativa-, será la Jurisdicción Ordinaria laboral quien asuma el conocimiento del asunto de conformidad con los demás fundamentos que se esbozan en la presente providencia.” El 2 de octubre de 20134, por reparto, se le asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Primero (1°) Laboral del Circuito de Popayán – Cauca, el cual, mediante auto interlocutorio No. 470 de 16 de octubre de 2013, declaró su falta de competencia y de jurisdicción para conocer de la presente demanda, en consecuencia, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones y, ordenó remitir las diligencias a esta Corporación5, bajo las siguientes consideraciones: “Resulta claro entonces, que dada la calidad del demandante y tratándose de una controversia que no es propia de la seguridad social integral, pues, lo que se busca, es que se declare la nulidad de un acto administrativo y en restablecimiento del derecho se reconozca que el actor tiene derecho al pago de la sanción moratoria, se tiene que es la jurisdicción Contenciosa administrativa a la que le corresponde el conocimiento del presente litigio. (…) Los criterios antes transcritos dan cuenta de la necesidad de que el título ejecutivo consigne de manera expresa la obligación que se pretende cobrar por vía ejecutiva. Sin embargo, esta no se encuentra expresamente señalada en el acto administrativo que reconoció el

auxilio de cesantías a la demandante.

4 Fl.59, C.O.

5 Fls.60-66, Ibídem. Así las cosas, por no constar en el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías la obligación a cobrar y, según los pronunciamientos citados, dada la falta de certeza sobre el derecho a obtener el pago de la sanción por mora, el trámite que se debe seguir no es el ejecutivo sino el de un proceso ordinario. (…) Así las cosas, sin duda alguna, se tiene que el trámite y decisión del presente juicio es de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, teniendo en cuenta que lo que se persigue concretamente es que a través de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se reconozcan indemnizaciones por el pago tardío del auxilio de cesantías.”

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución y el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3° del artículo 114 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por lo cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Sala para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Popayán – Cauca y el

Juzgado Primero (1°) Laboral del mismo Circuito Judicial. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción contencioso administrativa o por el contrario, la jurisdicción ordinaria laboral, la competente para conocer la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló a través de apoderado judicial, la señora YANY MARÍA DE JESÚS BURBANO GUERRERO en contra de la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL

CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A. 3.- De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. Ahora bien, con la expedición de Ley 244 de 1995, se reguló la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, sanción que está a cargo del empleador moroso, con el fin de resarcir los daños que se causan al empleado con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva de las cesantías en los términos establecidos en dicha normatividad. En efecto, con esta compensación se protege el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir de manera oportuna la liquidación definitiva de sus cesantías.

Al respecto, el Consejo de Estado6 ha señalado: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.” Por su parte, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, dispone: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P. doctor Jesús María Lemus Bustamante. Expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ)

1. Por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) Es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii)Regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. 4.- De la vía judicial idónea para lograr el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria Sobre este punto, es preciso remitirse a la línea jurisprudencial adoptada por esta colegiatura en múltiples providencias, en las cuales se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la mora en el pago de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas y a las reglas que se deben tener en cuenta para obtener el reconocimiento y pago de dicha sanción.7 7 Sobre el particular ver entre otras, las providencias de 12 de febrero de 2014 M.P. doctor Wilson Ruíz

Orejuela, expediente No. 11001010200020140022100; 22 de mayo de 2012 M.P. doctor Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020130069500, aprobada mediante Acta No. 37 de la misma fecha; 24 de julio de 2013, expediente No. 11001010200020130118900, aprobada mediante Acta No. 057. La Sala recuerda que el reclamo de dicha sanción puede elevarse o bien ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o bien ante la ordinaria, en su especialidad laboral, según concurra, en el primer caso, la condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario y, en el segundo, si se pretende la ejecución directa de la entidad sobre la base de la existencia de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia del Consejo de Estado8 ha señalado unas reglas que han sido aceptadas por esta Sala para resolver asuntos similares al que nos ocupa, a saber: i) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, última

hipótesis en la que procede la ejecución del título complejo; ii) mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede controvertirse el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación; iii) a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede cuestionarse el acto de reconocimiento de la sanción moratoria si el administrado se encuentra inconforme con él. En caso de existir acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción, la vía adecuada es la acción ejecutiva; iv) de existir discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, esto es, que no sean claros, expresos y exigibles, se debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que defina el asunto. De ocurrir lo contrario, puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria y, v) mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pueden atacarse los actos expresos de reconocimiento de cesantías definitivas y de la sanción moratoria, así como los 8 Al respecto puede consultarse la sentencia de 9 de febrero de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. fictos frente a la petición de reconocimiento de cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Bajo ese contexto, en los casos en que el interesado acuda a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar este reclamo es el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Por consiguiente, concluye la Sala que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto se determina cuál de las dos vías procesales es la idónea para lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, dado que la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. 5.- Caso concreto En el presente caso la parte actora pretende la nulidad de los actos administrativos, por medio de los cuales se negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 2404 de 4 de octubre de 2010. Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la aludida indemnización moratoria, así como el cumplimiento del fallo tal como lo disponen los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A., los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de tal sanción y, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sumas reconocidas en la sentencia. Del material probatorio allegado con la demanda, la Sala encuentra acreditado que

mediante la Resolución No. 2404 de 4 de octubre de 2010, la Secretaría de Educación Departamental del Cauca reconoció y ordenó el pago de una suma de dinero equivalente a CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($54.641.398.oo), por concepto de liquidación parcial de cesantías para reparaciones locativas a favor de la señora YANY

MARÍA JESÚS BURBANO GUERRERO (fls.3-4, C.O.).

Igualmente, se aportó copia de la petición de 2 de febrero de 2013 elevada por la señora YANY MARÍA JESÚS BURBANO GUERRERO ante el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dispuesta en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995 y el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, así como la indexación respectiva hasta el momento en que se efectúe el pago de dicha obligación (fls.18-19, C.O.). Así mismo, se arrimaron los siguientes actos administrativos acusados: i) Oficio No. FPSM-956-2013 de 7 de marzo de 2013, suscrito por el Profesional Universitario de la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca (fl.10, C.O.); ii) Oficio de 17 de abril de 2013, emitido por la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. y,

1. Oficio de 19 de abril de 2013, proferido por la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A., por medio de los cuales se negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 2404 de 4 de octubre de 2010.

Finalmente, se allegó copia del recibo de pago de 18 de marzo de 2011 del Banco BBVA, con una nota marginal en la consta que el pago de cesantías, se realizó mediante cheque de gerencia No.0031184 a favor de la señora YANY MARÍA JESÚS

BURBANO GUERRERO (fl.6, C.O.).

En ese orden de ideas, la demandante pretende por vía judicial la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto, por medio del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales y, de los actos administrativos expresos por medio de los cuales las demandadas negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, de donde surge con claridad que al estar frente a unos actos administrativos –ficto y expresoque negaron la acreencia laboral reclamada, es indudable que la vía judicial idónea y adecuada para discutir el asunto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que aún no existe certeza de la

existencia de dicha sanción. En suma, como quiera que se encuentra acreditado que existen pronunciamientos de la Administración referidos a la viabilidad del reconocimiento y pago de la indemnización, por medio de los cuales se niega el mismo, y así mismo, la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido de los actos administrativos que negaron la solicitud, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y para el caso concreto, al Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Popayán – Cauca, conocer la demanda que en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora YANI MARÍA JESÚS BURBANO GUERRERO en contra de la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y FIDUCIARIA LA PREVISORA

S.A. – FIDUPREVISORA S.A.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Popayán – Cauca y el Juzgado Primero (1°) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad, asignando el conocimiento de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora YANY MARÍA JESÚS BURBANO

GUERRERO, a través de apoderado judicial, contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A. a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Popayán – Cauca. En consecuencia, REMÍTASE de manera inmediata el expediente a ese despacho judicial. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Primero (1°) Laboral del Circuito Judicial de Popayán – Cauca, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUÍZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

Ivr

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACION DE VOTO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014)

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NÈSTOR IVÀN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201302884-00 Aprobado en Sala No. 12del 26 de febrero de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que NO ACLARO EL VOTO con respecto a la decisión asumida por la Sala como lo había expresado, puesto que al revisar detenidamente la actuación considero que lo decidido en el presente asunto, así como las consideraciones de la providencia estuvieron acertadas. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 8 cuadernos con 19-19-66-4444-44-44-44 folios y 1 Cd. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada