CSDJ - F11001010200020130288500ADJUNTA20140425145631-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., 21 de abril de 2014.

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO.

CONFLICTO DE COMPETENCIA.

AUTORIDADES COLISIONADAS: JUZGADO 68 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LARANDIACAQUETÁ y la FISCALÍA 39 ESPECIALIZADA DE D.H.

DE NEIVA.

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA No. 012 DEL 26

DE FEBRERO DE 2014.

RADICACIÓN No. 110010102000201302885 00

Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, permito en esta oportunidad apartarme de la aquí asumida, por cuanto no comparto la decisión adoptada por la Colegiatura el día 26 de febrero de 2014, según acta número 012 de la misma fecha, donde se resolvió ASIGNAR la competencia para conocer del asunto estudiado a la Jurisdicción Penal Ordinaria representada, representada por la FISCALÍA 39 ESPECIALIZADA DE D.H. DE NEIVA. Cabe indicar que, el asunto sometido a estudio es una investigación penal seguida en averiguación de los causantes del presunto delito de HOMICIDIO, sobre la humanidad de 8 personas, en hechos acaecidos el día 31 de agosto de 2006, en la vereda Guadualito del Paujil Caquetá, y en desarrollo de las órdenes de operaciones militares FLECHA 2035 emanada por el Batallón de Infantería

No. 35 Héroes de Guepi y FLECHA 3834 emanada por el Batallón de Infantería No. 34 Juananbú, siendo informado por el Comandante del Batallón de Infantería No. 35, que los hechos ocurrieron “durante combate de encuentro contra grupo de narcoterroristas (…) sujetos de acuerdo a informaciones venían realizando actividades de extorsión, proselitismo armado, reclutamiento forzado del personal civil y control de la comercialización y producción de la pasta base de coca en esta región”. Así entonces, observo que, si bien es cierto, la línea jurisprudencial de competencia, instituida por la Corte Constitucional, mediante la cual, reglamenta el artículo 221 de la Carta Política, estableció que dicha norma debe interpretarse de manera restrictiva, esto es, como excepción a la regla del juez natural, se tiene a la Jurisdicción Penal Militar en lo referente a los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Cabe recordar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución, de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Y como lo ha considerado de manera reiterada la Corte Constitucional, al definir la misma Constitución los elementos centrales de la competencia de la justicia castrense, esta adquiere un carácter limitado y excepcional1. En efecto, los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción

penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por ésta únicamente los que cometan en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el mismo servicio, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley o los reglamentos les han asignado. Al respecto de la expresión “servicio”, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha considerado, que alude a las actividades concretas que se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares, defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional y de la policía nacional, el mantenimiento de las 1 Sentencia C-358 de 1997 condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz2. Nótese que en el expediente los miembros del Ejército Nacional el día de los hechos cumplían con su deber legal en ejercicio de una orden dada, circunstancia que no ha sido desvirtuada, pues debe recordarse que compete únicamente al Juez Natural valorar las pruebas de conformidad con la Constitución y la ley, bajo el principio de la sana critica, dentro del marco de la autonomía e independencia judicial, apoyándose en disposiciones claramente aplicables al caso concreto, con base en el material probatorio aportado al proceso, y ajustado al procedimiento establecido para tramitar este tipo de acciones penales. Recuérdese que la intervención de esta Corporación frente al manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El respeto

por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden a esta instancia que lleve a cabo un examen exhaustivo del material probatorio pero sí formal, pues las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse por esta Sala Disciplinaria como ilegales, superfluas, impertinentes inocuas, inútiles, ya que para ello está el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana critica, y en virtud de su autonomía e independencia, proporcionar la estimación que corresponda al caso concreto. 2 Constitución Política, arts. 217 y 218. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, y solo de manera excepcional un juez en sede de tutela tendría la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél no fueron razonables y legítimas, que existió una ostensible, flagrante y manifiesta vía de hecho por defecto fáctico, con incidencia directa en la decisión, pero no a esta Superioridad, quien solo está facultada para definir la competencia. De lo anterior, considero que, la jurisdicción llamada a asumir el conocimiento del asunto es la Penal Militar, teniendo en cuenta que a mi juicio no existen las dudas esgrimidas en el proyecto aprobado por la Sala Mayoritaria, pues considero que se debieron realizar un estudio formal de los elementos probatorios arrimados al infolio como los documentos con los que se demuestra que los occisos eran desmovilizados de las A.U.C.; igualmente los certificados

de antecedentes donde se prueba que dichas personas contaban con antecedentes penales; los testimonios rendidos por los mismos familiares de las presuntas víctimas; los dictámenes periciales realizados sobre el armamento incautado; y la orden de operación con la que los integrantes del ejército desarrollaron la operación bajo averiguación, de donde deviene claramente que no solo estaban de ejercicio de su misión, sino que hubo una relación con el servicio, como lo ha previsto la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” donde señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública.

Al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y

libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la Fuerza Pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.“(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio.“(…)No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran

el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial3. (...)”. Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al replicar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio” y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones

inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la 3 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97)" . Así entonces, conforme a lo antes expuesto sustento el salvamento de voto anunciado en la referida Sala. De mis compañeros de Sala,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado Elaboró. Jorge Rodríguez Revisó. Adolfo Castillo - Ramón Silva