CSDJ - F11001010200020130292100ADJUNTA20131213104730-2013

COLISIÓN

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de la muerte señor HÉCTOR ZAPATA

CORREA.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201302921 00 (8773-17) Aprobado según Acta de Sala No. 93 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar, representada por el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar con sede en Valledupar - Cesar y la Ordinaria, en cabeza de la Fiscalía 27 Seccional de San Agustín – Cesar, para conocer de la investigación penal que se adelanta contra el Teniente JOSEPH ADRIAN CASTRO LENIN y el Soldado Profesional JOSÉ ROBINSON BENAVIDES

MEZA, por el homicidio del señor HÉCTOR ZAPATA CORREA, en hechos registrados el 15 de marzo de 2008, en la vereda la Sonora del Municipio de Codazzi – Cesar. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- Como recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, según declaración rendida por el Teniente JOSEPH ADRIAN CASTRO LENIN1 y la documental obrante en el dossier, se tiene: Que al estar adelantando un patrullaje con miembros del pelotón “ALFA”, por la vereda la Sonora del Municipio de Codazzi – Cesar, en desarrollo de la misión táctica “MACUÁ”, siendo aproximadamente las 19:15 horas, “… entramos en contacto armado con aproximadamente tres (3) sujetos quienes portaban armas de fuego de corto alcance, de inmediato se les gritó que no dispararon, que se quedaran quietos, que nosotros éramos tropas del Ejército Nacional, a lo cual hicieron caso omiso y continuaron disparando, en el acto y mediante el uso legitimo de las armas se repelió el ataque con fuego y se realizaron maniobras envolventes con el fin de dar captura a los sujetos que participaban en la acción bélica. Después se continuó con el registro perimétrico donde nos encontramos con un (1) cadáver vestido con ropa de civil y tenía en su poder un arma de fuego de corto alcance (revolver)…” (Sic) (fls. 142 a 145 c. o.1.). 1 Declaración rendida el 18 de marzo de 2008, fls. 142 a 145 c. o. 2.- Mediante proveído del 31 de mayo de 2013, el Juzgado 90 de Instrucción

Penal Militar con sede en Valledupar - Cesar, resolvió abstenerse de imponer medida de aseguramiento a favor del Teniente JOSEPH ADRIAN CASTRO LENIN y Soldado Profesional JOSÉ ROBINSÓN BENAVIDES MEZA, investigados por el delito de homicidio del señor HÉCTOR ZAPATA CORREA, en hechos registrados el 15 de marzo de 2008, en la vereda la Sonora del Municipio de Codazzi – Cesar (Fls. 14 a 41 c.o. 3). 3.- A través del Oficio No. 0561-1809 /MDN-DEJUM-J90IPM del 26 de julio de 2013, el Juez 90 de Instrucción Penal Militar con sede en Valledupar – Cesar, deprecó a la Fiscalía 27 Seccional de San Agustín – Cesar, remitir a su Despacho, por competencia, la investigación No. 200136001090200880009, adelantada con ocasión del deceso del señor HÉCTOR ZAPATA CORREA, en supuesto contacto armado con miembros de la Fuerza Pública. Lo anterior, al considerar que los hechos investigados los ejecutaron miembros del Ejército Nacional, y en el marco de una orden de operaciones, “por lo que se puede inferir sesudamente que lo acaecido sucedió en actos del servicio y corolario guardan evidente relación con la misión encomendada a estas instituciones en virtud del artículo 217 de la misma Carta Política, debiendo, por los mencionados mandatos constitucionales y legales otorgársele a la Justicia Penal Militar el conocimiento de los acontecimientos.” (Sic) (fls. 189 y 190 c.o.3).

4.- En proveído del 29 de octubre de 2013, el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar con sede en Valledupar – Cesar, ordenó remitir la actuación a esta Colegiatura en aras de definirse el Juez competente para continuar con la investigación del homicidio del señor HÉCTOR ZAPATA CORREA, Respecto del elemento funcional, consideró el Despacho Castrense, que del material probatorio allegado al dossier, conforme a las reglas de la sana crítica y la experiencia, se colegía acertadamente que los hechos investigados acontecieron en desarrollo de la misión constitucional impuesta para los miembros de la Fuerza Pública, guardando por ende relación con el servicio. Aseguró que el hecho de encontrarse en el lugar del homicidio, 3 vainillas percutidas al parecer de un arma utilizada por la persona neutralizada, respaldaba la versión entregada por el Teniente JOSEPH ADRIAN CASTRO LENIN, quien afirmó haber reaccionado con fuego al ataque injusto recibido del señor HÉCTOR ZAPATA CORREA y otros sujetos al parecer miembros de las FARC. (fls. 66 a 76 c.o.4). 5.- En Oficio No. 0856 F27 del 22 de noviembre de 2013, la Fiscalía 27 Seccional de San Agustín – Cesar, allegó la carpeta número 200136001090200880009 contentiva de la investigación seguida por el homicidio del señor HÉCTOR ZAPATA CORREA, para “resolver conflicto de competencia entre un Juez Penal Militar y el Fiscal 27 Seccional de Codazzi…” (Sic) 5.1.- En la documental aportada por la Fiscalía 27 Seccional de San Agustín

– Cesar, se advierte la resolución del 5 de septiembre de 2013, en la cual la citada Fiscalía planteó conflicto positivo de jurisdicciones, respecto de la tesis expuesta por el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar con sede en Valledupar – Cesar, para conocer de la actuación penal de marras. Lo anterior, al considerar que “la competencia radica para la justicia ordinaria, para el caso que nos ocupa a la fiscalía con sede en el municipio de Codazzi – Cesar aduciéndose el factor territorial y por qué además, según lo encontrado en el protocolo de necropsia, la víctima dentro sus pertenencias vestía una sudadera y debajo de ella lucia una falda y pantaletas de mujer, lo que despierta un alto grado de suspicacia en la persona de la víctima, que por sus características y hallazgo momentos antes de su muerte al parecer había tenido relaciones sexuales, lo que permite concluir que el desenlace de los hechos no fue ocasionado por un enfrentamiento de la tropa con algún grupo irregular armado al margen de la ley.” (Sic) (fls. 166 y 165 c.o.c.). 6.- Como elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 6.1.- Testimonial: Declaraciones rendidas por el Cabo Primero GUSTAVO GALVIS GUERRERO (fls. 60 a 62, 147 a 150 c.o.c.); Teniente JOSEPH ADRIAN CASTRO LENIN; Soldados Profesionales GUSTAVO DE JESÚS

TORRES PACHECO, WILDER JOSÉ ARIAS RODRÍGUEZ, RICARDO

ANTONIO REBOLLEDO AYALA, y JOSÉ ROBINSON BENAVIDES MEZA

(fls. 142 a 162 c.o.1, 57 a 60, 106 a 121, 276 a 279, 296 a 298 c.o.2, 198 a 204, 225 a 233, 239 a 244, 255 a 261, 268 a 272 c.o.3). 6.2.- Documental: Orden de Operaciones “FARAÓN”, y misión táctica “MACUÁ”, Informe de Patrullaje, Radiograma operacional, Insitop (fls. 1 a 57 c.o.1); Informe de situación de las Tropas en Operaciones; Informe Ejecutivo FPJ-3 del 17 de marzo de 2008 (fls. 96 a 92 c.o.1); Álbum fotográfico (fls. 103 a 97, 56 a 52 c.o.1); Certificación de la calidad de militares de los investigados (fls. 49 a 55 c.o.2); Acta de legalización de Munición Gastada y personal que consumió dicho material (fls. 81 a 83 c.o.3). 7.3.- Pericial: Protocolo de Necropsia No. 2008010120013000009 del 17 de marzo de 2008, y Diagrama de Cuerpo o Croquis de las heridas (fls. 48 a 52 c.o.c. 210 y 211 c.o.2); Inspección Técnica a cadáver de fecha 16 de marzo de 2008 (fls. 117 a 110, 32 a 37 c.o.c.); Informe Pericial de Seminología del 15 de octubre de 2008 (fls. 87 a 84 c.o.c.); Inspección Judicial al arma

revolver calibre 38, del 16 de marzo de 2008 (fls. 111 a 102 c.o.); e Informe de Laboratorio FPJ 11 No. 209 del 30 de abril de 2009 (fls. 134 a 131 c.o.c.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por el homicidio del señor HÉCTOR ZAPATA CORREA, en hechos registrados el 15 de marzo de 2008, en la vereda la Sonora del Municipio de Codazzi – Cesar. 3.- De la solución del conflicto. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. " Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de

Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los investigados: JOSEPH ADRIAN

CASTRO LENIN (Teniente), GUSTAVO GALVIS GUERRERO (Cabo

primero), GUSTAVO DE JESÚS TORRES PACHECO (Soldado Profesional), WILDER JOSÉ ARIAS RODRÍGUEZ (Soldado Profesional), RICARDO ANTONIO REBOLLEDO AYALA (Soldado profesional), y JOSÉ ROBINSON BENAVIDES MEZA (Soldado Profesional), pertenecían al Ejército Nacional al momento de acaecer el deceso del señor HÉCTOR ZAPATA CORREA, según lo certificó el Sargento Vice Primero LUIS ÁNGEL HERNÁNDEZ AGUILAR, Suboficial de Personal del Batallón de Alta Montaña No. 7 “Mayor RAÚL MAHECHA MARTÍNEZ”2, por tanto, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de 2 Fls. 49 a 55 c.o.2 miembros del Ejército Nacional de los imputados; procedente es, se itera,

determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los militares implicados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública." Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000

señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con e l servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función

propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se

encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de

preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial3. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 3 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones

inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar4. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

(sentencia del 22 de mayo de 2013, Rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” 4 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte Constitucional, que la

sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva en servicio activo, no es criterio suficiente para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara poder aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que desvirtúan la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares. En efecto, sin pretender la Sala hacer juicios de valor sobre los elementos probatorios recaudados en el infolio frente a la responsabilidad penal, entre otras, se evidencia del procedimiento materializado en los comportamientos examinados a los militares inculpados, la presencia de elementos razonables que invitan a desdibujar el probable contacto armado suscitado con el señor

HÉCTOR ZAPATA CORREA (q.e.p.d.).

Así, se advierte que el titular del Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar con sede en Valledupar - Cesar, al suscitar el presente conflicto positivo de jurisdicciones, deprecó se asignara la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, para investigar la muerte del señor ZAPATA CORREA, la cual, en su consideración, se produjo en el marco de una orden de operaciones, “por lo que se puede inferir sesudamente que lo acaecido sucedió en actos del servicio y

corolario guardan evidente relación con la misión encomendada a estas instituciones en virtud del artículo 217 de la misma Carta Política, debiendo, por los mencionados mandatos constitucionales y legales otorgársele a la Justicia Penal Militar el conocimiento de los acontecimientos.” (Sic). Sin embargo, el presunto combate o ataque armado emprendido por el obitado contra la tropa, se ve desvirtuado, en la medida que los informes Periciales de Necropsia No. 2008010120013000009 del 17 de marzo de 2008, suscrito por el Médico Forense ALBERTO NAVARRO JULIO, y de Seminología, arrojaron como resultado, que el abatido, para el momento de su deceso usaba ropa interior femenina y una falda, además se hallaron en su cuerpo rastros de semen, de lo cual se infiere lógicamente que esta persona tuvo relaciones sexuales momentos antes de su fallecimiento, lo cual genera duda respecto de su participación en el citado evento bélico. Para mayor ilustración, veamos los resultados de los informes en mención: - Informe Pericial de Necropsia No. 2008010120013000009 del 17 de marzo de 2008: “PRENDAS, se describe lo siguiente ‘…Falda color: naranja, material: algodón, talla: ND, marca: ND, observación: Debajo de la sudadera falda corta, ropa interior, color: blanco, material: lycra, talla: NA, marca: NA, observación: esta es la primera, tenia dos, ropa interior, color: rosado, material: algodón, talla: NA, marca: NA, observación: estilo brasilera (hilo) debajo de la otra pantaleta…” (Sic).

• Informe Pericial de Seminología

“SÍ SE DETECTÓ SEMEN Y/O ESPERMATOZOIDES EN EL

FRAGMENTO DE ESCOBILLÓN CON MUESTRA DE FROTIS

ANAL ANALIZADO, MUESTRAS TOMADAS, SEGÚN REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, AL OCCISO HÉCTOR ZAPATA CORREA.” (Sic) (Subraya la Sala).

Así pues, del resultado de los peritajes en referencia, se advierte, tal y como lo pregonó la Fiscalía 27 Seccional de San Agustín – Cesar, una actividad sexual del señor HÉCTOR ZAPATA CORREA, previa a su deceso, lo cual genera una duda razonable sobre la forma en que sucedieron los hechos objeto de investigación. Pues como se indicó párrafos atrás, los elementos de convicción difieren de la versión entregada por los militares investigados, quienes aseguraron haber neutralizado al señor HÉCTOR ZAPATA CORREA, como reacción legítima a la agresión armada recibida de éste y dos personas más, cuando patrullaban la vereda la Sonora del Municipio de Codazzi – Cesar; planteamiento en el que fundó su tesis el citado Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar con sede en Valledupar – Cesar, para arrogarse la competencia para juzgar a los implicados. Desde el punto de vista conceptual de la duda razonable como elemento determinante para dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones que nos ocupa, es dable relacionar lo expuesto por el tratadista NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA en cita del doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ: “(i) La duda razonable. “Framarino, al respecto escribe: Con respecto al conocimiento de cierto

hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de duda o de certeza. “[…] La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable”5. (Sic) En desarrollo de los anteriores presupuestos, es importante precisar que el citado concepto, no alude a cualquier tipo de duda surgida de la valoración objetiva del comportamiento delictivo, elevado por cualquiera de los intervinientes o partes en el proceso, por cuanto ello devela una probabilidad 5 NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA y GERMÁN PABÓN GÓMEZ. Lógica de las pruebas en materia criminal, Vol. I, Bogotá, Editorial Temis, 1978, págs. 11 y 12, en De la Teoría del co