CSDJ - F11001010200020130295400ADJUNTA20131127095752-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201302954 00 / 2140 C Aprobado según Acta N° 91 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Cali y el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, con ocasión del conocimiento de la Acción (Medio de Control) de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurado mediante apoderado por el señor OSCAR VARGAS SAMBONI, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia – Fuerza Aérea.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: El 4 de junio de 2013, el señor OSCAR VARGAS SAMBONI mediante apoderado, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia – Fuerza Aérea, para que se declare la nulidad de la comunicación Radicado N° 20132570014681 de 24-01-2013 / MDN-CGFM-FAC-JEMFA-JED-DIPRE-ASEJU-1-10, emitida por la Dirección de Prestaciones, Fuerzas Militares de Colombia, Fuerza Aérea, mediante la cual se informa

al demandante que no es viable acceder a su petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías. Lo anterior por cuanto al demandante se le reconoció y liquidó cesantías definitivas mediante Resolución N° 880 del 28 de julio de 2010, como Técnico Jefe de la Fuerza Aérea, siendo pagado su valor el día 20 de marzo de 2011, según se afirma en el hechos tercero de la demanda (fl. 13). Y al solicitar el pago de la sanción moratoria recibió respuesta negativa, por cuanto “la Fuerza Aérea Colombiana no tiene previsto ningún rubro para tal fin”.

2. Actuación Procesal:

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Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

I. Mediante auto del 19 de junio de 2013, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Cali, inadmitió la demanda, para ser subsanada. Posteriormente, en auto del 12 de julio de 2013, el mismo juzgado rechaza la demanda. Decisión que es recurrida, para, por auto del 29 de agosto de 2013, al entrar a resolver sobre los recursos, el despachó consideró que carecía de jurisdicción para conocer del asunto, en atención a lo dispuesto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, en providencias del 23 de enero de 2013 y del 17 de abril de 2013, dirimiendo conflictos de competencia en temas similares.

Lo anterior por cuanto: “las pretensiones van dirigidas al pago de la sanción moratoria y exístela resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas a la parte demandante (folio 2 y subsiguiente), allí se certifica el salario devengado a la fecha del reconocimiento y en poder del demandante ha de estar la prueba del valor reconocido y/o pago efectivo llevado a cabo el 20 de marzo de 2011 (fl. 13), pues sobre esto no hay conflicto ni litigio, es solo que el juez natural ordene, si es del caso, ajustar la demanda a una de carácter ejecutiva y …” (fls. 34-36) Culmina ordenando remitir la demanda a reparto en los Juzgados Laborales del Circuito de Cali.

II. El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, al cual correspondió por reparto el caso, en auto del 25 de septiembre de 2013, declaró la falta de competencia y propuso el conflicto negativo de competencia, ordenando remitir las diligencias a esta Superioridad, por cuanto que las pretensiones de la demanda van encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad del comunicado Radicado N° 20132570014681 de 24-01-2013 / MDN-CGFM-FAC-JEMFA-JED DIPRE-ASEJU-1-10, emitida por la Dirección de Prestaciones , Fuerzas Militares de Colombia, Fuerza Aérea, en el que se resuelve de manera negativa la solicitud del pago de los intereses moratorios, causados por el no

pago oportuno de las cesantías liquidadas al momento del retiro definitivo del señor Oscar Vargas Samboni del cargo de Técnico Jefe de la Fuerza Aérea, es decir se trata de un empelado público, de manera que en tal evento el competente para conocer de caso es el juez Contencioso Administrativo de conformidad con el numeral 2 del artículo 132 del C.C.A.. (fls. 4244 c.o.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302954 00 / 2140 C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el

pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 4 de junio de 2013, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Cali y el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, con ocasión del conocimiento de la Acción (Medio de Control) de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurado mediante apoderado por el señor OSCAR VARGAS SAMBONI, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de

Colombia – Fuerza Aérea, para que se declare la nulidad del acto administrativo, mediante el cual se le negó al demandante la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo, comunicación Radicado N° 20132570014681 de 24-01-2013 / MDN-CGFM-FAC-JEMFA-JED-DIPREASEJU-1-10, emitida por la Dirección de Prestaciones , Fuerzas Militares de Colombia, Fuerza Aérea, que negó la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas al actor, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 13 a 15 del cuaderno original. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo Página 4 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302954 00 / 2140 C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que

estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente.

5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. (…) En conclusión: 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. Página 5 República de Colombia Rama Judicial

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(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser

cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, así: “En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto presunto y la Comunicación FPSM-3970 del 1 de octubre de 2012 de la Fiduprevisora, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y a dicho ente

territorial, entre otras, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido para ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. Es decir, ante la petición hecha desde el 21 de septiembre de 2012 a la Administración y la falta de respuesta de la misma, es lo que la Ley define como silencio administrativo negativo, el que transcurrido 3 meses sin respuesta, obviamente debe acudir a los recursos pertinentes como requisito de procedibilidad en acción ante la jurisdicción, quiere decir entonces, que dado ese silencio administrativo bien ficto estimatorio ora desestimatorio, tiene un valor jurídico dado por la misma ley, que lo constituye en acto administrativo cuestionable su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Página 6 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302954 00 / 2140 C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo que no por ser ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de

gobierno o de la administración. Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades – negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como se resolverá en este caso.”2 Asimismo y aunado a lo anterior es que la providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, determina de manera expresa como debe estar constituido el título ejecutivo

complejo así: “a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal. a) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. b) El acto administrativo que reconozca la obligación por la sanción moratoria a cargo de la administración.” En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad de un acto administrativo, comunicación Radicado N° 20132570014681 de 24-01-2013 / MDN-CGFM-FAC-JEMFA-JED-DIPRE-ASEJU-1-10, emitida por la Dirección de Prestaciones , Fuerzas Militares de Colombia, Fuerza Aérea, con el cual se negó la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por el señor OSCAR VARGAS SAMBONI, Técnico Jefe de la Fuerza Aérea, de donde se tiene que: el actor es un empleado público, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un acto 2 Sala 65 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente. María Mercedes López Mora, expediente radicado No. 110010102000201301359 00 Página 7 República de Colombia Rama Judicial

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4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.”, (subrayado y negrilla fuera de texto).

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre la Contencioso Administrativa y la Ordinaria Laboral, en el sentido de asignar al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Cali el conocimiento de la Acción (Medio de Control) de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurado mediante apoderado por el señor OSCAR VARGAS SAMBONI, contra la Nación

– Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia – Fuerza Aérea, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, para su información.

Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

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Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial