CSDJ - F11001010200020130297600ADJUNTA20131203125514-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil trece. Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201302976 00 Aprobado según Acta No. 89 de la fecha. ASUNTO A TRATAR Definir el conflicto positivo de jurisdicciones trabado entre las Fiscalías 19 Penal Militar ante Brigada y 39 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, ambas con sede en Neiva (Huila), con ocasión de la investigación penal impulsada contra los soldados profesionales BEDA BOLAÑOS CALVACHE, LEANDRO GUILOMBO POLANÍA y JOSÉ ALFREDO VALDERRAMA CALDERÓN, por el delito de homicidio, cuya víctima respondía al nombre de Ruberney Rincón Casanova. SUCESO FÁCTICO Los hechos que dieron origen a la investigación penal se desarrollaron al terminar la noche del 1º de marzo de 2007, en la vereda Alto Bellavista del municipio de Pitalito (Huila), cuando los soldados profesionales BEDA BOLAÑOS CALVACHE, LEANDRO GUILOMBO POLANÍA y JOSÉ ALFREDO VALDERRAMA CALDERÓN, al mando del Sargento Viceprimero EDUARDO LÓPEZ PATIÑO, integrantes del Tercer Pelotón de la Compañía Berlín del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena de esa municipalidad, al

parecer se enfrentaron con varios hombres armados, resultando muerto el

señor RUBERNEY RINCÓN CASANOVA.

POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS La Fiscal 39 Especializada, adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, solicitó a su similar de la Justicia Castrense la remisión del proceso, al considerar suya la competencia, toda vez que del material probatorio emergen inconsistencias y contradicciones con relación al procedimiento desarrollado por el Ejército. En efecto, puso de presente la inconformidad que se presenta entre los testimonios de los soldados profesionales con lo vertido por el Sargento Viceprimero Eduardo López Patiño y el radio-operador, soldado Herby Burgos Cuellar; pues mientras que los primeros indicaron que estando en el patrullaje fueron informados de la presencia de unos atracadores; los segundos, señalaron que la información provino de una llamada que el Mayor Omar Oswaldo Ojeda Oliva le hizo al Sargento López Patiño. Así mismo, se refirió a las contradicciones de los uniformados en torno al deceso de RINCÓN CASANOVA, ya que unos afirmaron que varios sujetos se hallaban escondidos en una caseta, otro que los cuatro ciudadanos salieron de esta y al hacerle la proclama les respondió con fuego, instante en el que descienden de las motocicletas y se defienden accionando sus armas; pero otro de ellos, afirmó que antes de llegar al sitio dejaron las motos en una orilla y se desplazaron a pie. Igualmente causó desconfianza a la funcionaria del ente acusador, las rasgaduras que presentaba una de las prendas de vestir del occiso, así como

las escoriaciones que tenía en el lado derecho del mentón, en la mejilla y región malar izquierdas, las cuales, según el protocolo de necropsia fueron producidas antes de la muerte por un “…mecanismo contundente..”. Además, las heridas recibidas por el finado se produjeron estando de espalda, lo que pone en entredicho el combate. Por su parte, la Fiscalía 19 Penal Militar ante Brigada de Neiva, si bien aceptó los planteamientos de la jurisdicción ordinaria penal, en su sentir no se trata de hechos relevantes y probados que permitan desvirtuar la relación de esa ocurrencia con el servicio y, en ese sentido, la competencia debe mantenerla su despacho. Consideró, que la muerte del señor RINCÓN CASANOVA se presentó en desarrollo de una orden de operaciones, producto de una información relacionada con la presencia en el sector de varios sujetos que se hallaban “atracando”, propiciando ello el desplazamiento de los uniformados motorizados. Y con relación a las versiones de los soldados y las conclusiones del dictamen, indicó: “….que guardan gran coincidencia con la expresadas en el protocolo, llegando a la conclusión de donde provino la muerte del hoy occiso”1.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala tiene competencia para dirimir los conflictos que se presenten entre distintas Jurisdicciones, según las preceptivas contenidas en los artículos 256-6 de la Constitución Política y 112-2 de la Ley 270 de 1996, como en este evento, entre la Penal Militar y la Penal Ordinaria. Conveniente resulta advertir que esta Corporación continúa con la

competencia para conocer de asuntos como el que se examina, pues si bien es cierto el 27 de diciembre de 2012 se aprobó el Acto Legislativo N° 02, por medio del cual se creaba un Tribunal de Garantías con facultad para la asignación de la competencia, el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional2, manteniéndose incólume la atribución anotada. Debe recordarse, que existe colisión cuando varios funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso. El conflicto puede ser positivo, en el evento que ambos estiman que les pertenece, o negativo, si consideran que no les corresponde. Y para la estructuración del conflicto, se precisa: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, b) Que surja disputa entre el 1 Fl. 449. 2 Sentencia C-740 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y, c) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. De otro lado, vale recordar que la Jurisdicción Penal Ordinaria es única y nacional, con independencia de los procedimientos que establezca el C. de P. Penal para la persecución penal, conforme con el artículo 28 de la Ley 906 de 2004, con excepción de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio y de aquellos que conozca la jurisdicción indígena3. Y si bien el fuero militar es un derecho que tienen los miembros de la fuerza pública para ser juzgados por un juez de su propia jurisdicción, no es menos

cierto que esa excepcionalidad sólo procede en el caso que el operador judicial encargado de resolver el conflicto, luego de examinar el material probatorio, concluya, sin dificultad alguna, que la conducta punible fue consumada por el uniformado en servicio activo y en relación con ese mismo servicio, pues de no ser así o existir duda la competencia siempre será de la justicia ordinaria. La Corte Constitucional, así lo ha expresado: “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya 3 Artículo 30 ibídem. sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la

realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”4. Caso concreto. Siguiendo entonces los lineamientos del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública 4 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar…”, los presupuestos para que la Jurisdicción Castrense conozca de una investigación penal se reducen a:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo.

2. Que la conducta tenga relación con el mismo servicio.

Pues bien, revisado el material probatorio aportado a la investigación, debe advertirse que ninguna duda existe en torno al primero de los elementos, pues se tiene demostrado que para el momento de los hechos, los señores

BEDA BOLAÑOS CALVACHE, LEANDRO GUILOMBO POLANÍA y JOSÉ

ALFREDO VALDERRAMA CALDERÓN, tenían la condición de militares activos, no otra cosa se desprende de las certificaciones expedidas por el Jefe de Personal del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena, al señalar que son orgánicos de esa institución e integrantes de la Compañía Berlín5. Pero lo que si causa incertidumbre es la presencia del segundo requisito, puesto que efectivamente, tal como lo sostuvo la señora representante de la jurisdicción penal ordinaria, el material probatorio arrimado, hasta ahora, no da certeza en torno a la forma como se desarrollaron los acontecimientos y en especial la muerte del señor RUBERNEY RINCÓN CASANOVA. Para iniciar, se destaca la prueba testimonial, pues son varias las contradicciones que se presentan entre una y otra versiones entregadas por 5 Fls. 71, 73 y 75, cuaderno No. 1. quien estaba al mando del grupo armado y, entre éste y sus subordinados, verbi gratia: El Sargento Viceprimero Eduardo López Patiño, Comandante de la patrulla, en el informe que remitió al Comandante del Batallón, le comunicó que cuando se hallaban en el sector de El Higuerón fue informado por el conductor de una volqueta que en el filo de la Vereda Alto Bellavista se hallaban varios sujetos en una camioneta blanca “atracando” y así lo sostuvo en su declaración vertida ante el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar6; sin embargo, los soldados profesionales LEANDRO GUILOMBO POLANÍA y JOSÉ ALFREDO VALDERRAMA CALDERÓN afirmaron que fue mediante

una llamada que hicieron al Sargento como obtuvieron la noticia de la presencia en la vereda de posibles delincuentes7 y, luego en el sitio también fueron alertados por el conductor de la volqueta. Así mismo, el radioperador, Herbyn Burgos Cuellar, indicó que fue el Mayor Omar Oswaldo Ojeda Oliva, quien llamó al Sargento López a darle la información. En el mismo informe, suscrito por el Sargento Eduardo López Patiño, indicó que cuando iban hacia el sector “…salieron varios sujetos que se encontraban escondidos en una caseta…”8, pero en la entrevista que entregó al día siguiente a la Policía Judicial ya dijo: “…en una curva fueron recibidos a disparos, entonces se bajaron de las motocicletas y reaccionaron…”9, y finalizando la diligencia, señaló “…que verificando el sector se observa a mano derecha subiendo una caseta …donde probablemente había uno escondido..”. En la declaración vertida ante el Juez señaló que de la caseta salieron 3 hombres corriendo. Es decir, no mantuvo una línea recta, sino que, 6 Fls. 54 y ss. Cuaderno No. 1. 7 Ver fls. 88 y 91 y ss. 8 Fl. 1 9 Fl. 5 por el contrario, fue sinuosa y, en esas circunstancias, difícilmente puede establecerse la realidad de lo ocurrido. En cuanto a la proclama que hicieron a los presuntos asaltantes, no fueron contestes, pues mientras que el Sargento dijo que quien se encargó de ello fue el soldado VALDERRAMA, los uniformados BEDA BOLAÑOS CALVACHE y LEANDRO GUILOMBO POLANIA indicaron que fue aquél.

Finalmente, no puede soslayarse la prueba documental contenida en el protocolo de necropsia10, según la cual los disparos fueron recibidos por la víctima por la parte posterior, esto es, la espalda, ya que los orificios de salida se encuentran en la región pectoral derecha y en el tercio superior de ese mismo lado, situación de relevancia para la investigación, puesto que genera incertidumbre sobre el presunto combate a que han hecho referencia los uniformados, pues de haber sido en un enfrentamiento lo más viable era que los proyectiles hubiesen ingresado por el frente, no por la parte posterior, como ocurrió en este caso. Así las cosas, como la investigación no arroja certidumbre acerca del enfrentamiento y, por el contrario, subsisten dudas, debe aplicarse la regla general de competencia y asignarse el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria penal, representada en este caso por Fiscalía 39 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, 10 Fl. 38 RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicciones, con ocasión del proceso penal impulsado a los soldados profesionales BEDA BOLAÑOS CALVACHE, LEANDRO GUILOMBO POLANÍA y JOSÉ ALFREDO VALDERRAMA CALDERÓN, por el delito de homicidio, en el sentido de asignarlo a la Justicia Ordinaria Penal, representada por la Fiscalía 39 Especializada, adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho

Internacional Humanitario con sede en Neiva (Huila), de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remítase el expediente a la Fiscalía 39

Especializada, adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva (Huila), y copia de esta providencia a la Fiscalía 19 Penal Militar ante Brigada de la misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUIZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial