CSDJ - F11001010200020130299800ADJUNTA20140113174243-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: N° 110010102000201302998 00 / 2142 C Aprobado según Acta N° 93 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir sobre la definición de competencia entre jurisdicciones, propuesta por la Procuraduría Judicial Penal 323 Judicial Penal 1 de Florencia (Caquetá) a propósito del proceso penal que se adelanta contra los militares LUIS

ENRIQUE PEREA MOSQUERA, JUAN FRANCISCO VERGARA VERA, JAIME

CORTÉS ACOSTA, MIGUEL ALEJANDRO CARO MARTÍNEZ, CORNELIO CALDERÓN SÁNCHEZ, JAHN FORERO JARAMILLO, MILLER GARCÍA SÁNCHEZ y ERNESTO SINISTERRA VILLA, por el delito de homicidio en NN masculino, en hechos acaecidos el 2 de febrero de 2005, en la vereda LA VEREDA EL SÁNCHEZ del municipio de Belén de los Andaquíes (Caquetá). ANTECEDENTES De acuerdo con la información consignada en el radiograma operacional, el día 2 de febrero de 2005, en desarrollo de la Operación Marsella 1.1, a las 5:15 de la mañana aproximadamente, tropas del Primer Pelotón, Compañía C, Batallón de Infantería No. 34 “JUANAMBU”, comandadas por el Subteniente MIGUEL

ALEJANDRO CARO MARTÍNEZ; en el sitio conocido como EL SÁNCHEZ, jurisdicción del municipio de Belén de los Andaquíes, sostuvieron contacto armado con los delincuentes del Bloque Andaquíes de la Organización Narcoterrorista “Autodefensas Unidad Ilegales”. Página 2 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302998 00 / 2142 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal Además se señaló en el mencionado informe que “…En el intercambio de disparos resultó muerto un NN de unos veinte años de edad, indocumentado, portando un revólver Smith & Wesson Springfield, calibre 32L, número de serie H139367, número interno 66952, con cachas de madera, dos (2) cartuchos calibre 7.65 mm, una vainilla calibre 7.65mm, un (1) cartucho 32L, dos (2) vainillas 32L; dos (2) granadas de mano del tipo M-26; un (1) radio Vertex VHF2m.” ACONTECER PROCESAL El conocimiento de la investigación, se asignó a la Fiscalía Trece Seccional de Belén de los Andaquíes (Caquetá), Despacho que dispuso la apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables el 9 de marzo de 2005, ordenando la practica de algunas pruebas y el 18 de agosto del mismo año decidió remitir las diligencias a la Oficina de Asignaciones de la Justicia Penal Militar por considerar

que es la instancia competente para conocer del asunto. Llegadas las diligencias al Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar de la Décima Segunda Brigada, con sede en Florencia (Caquetá), mediante auto del 25 de enero de 2008, se dispuso la indagación preliminar en averiguación de responsables, ordenando la practica de pruebas correspondiente. Posteriormente, por reasignación de asuntos le correspondieron las diligencias al Juzgado Setenta Penal Militar adscrito a la Décima Segunda Brigada del Ejército con sede en Florencia (Caquetá), Despacho que continuó con la investigación del asunto de marras. En memorial radicado el 30 de agosto de 2009, la Procuradora Judicial Penal 323 de Judicial 1 Penal de Florencia (Caquetá), solicitó al Juez Militar de conocimiento, desprenderse de la competencia y remitir el asunto a la Justicia Ordinaria, en consideración a que al proceso se trajo copia de la investigación adelantada por la Fiscalía Especializada UNUNCDES, bajo el número 235.680 en averiguación de responsables por la conducta punible de desplazamiento forzado siendo víctima JESÚS VICENTE PUENTES LOZADA, investigación en la que aparece la declaración del señor ABRAHAM SANTANILLA BUENDÍA, quien para la época Página 3 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Definición de Competencias en materia Penal era mayordomo de la finca San Cayetano, informando al ente acusador que en la misma se encontraba una personada apodada con el sobrenombre de “ÑEQUE”, que fungía como vigilante de los “paracos”.

Señaló que para la época de los hechos hacia las 4:30 de la mañana llegaron integrantes del Batallón Juanambú a realizar una requisa a la citada finca sin que hubieran encontrado nada, pero que posteriormente volvieron y sacaron al individuo apodado con el alias de “ÑEQUE” a quien increparon por ser “alcahuete de los paracos”, y que éste prendió la huida siendo alcanzado por los militares quienes le dieron muerte; asegurando que el sujeto en mención no portaba armas. Finalmente adujo la representante del Ministerio Público que el testimonio rendido por el señor SANTANILLA BUENDÍA, se constituye en un indicio grave del proceder ilegítimo de los militares, por tanto se deduce que en realidad en el caso que nos ocupa no existió combate. Por tal razón, la Fiscalía Quince Penal Militar, con sede en Florencia (Caquetá), en proveído del 31 de octubre de 2013, no accedió a la solicitud elevada por la agente del Ministerio Público pero solicitó a esta Corporación pronunciarse sobre la competencia del presente asunto, luego de considerar que la declaración rendida por el señor SANTANILLA BUENDÍA, es contradictoria, pues a folio 505 en testimonio rendido el 10 de mayo de 2012, el mencionado señor manifestó que la tropa entró a sacar al “paraco” y que luego éste “arrancó a correr”, y que en otro

momento en le cual fue interrogado sobre los mismos hechos, éste señaló que él “no lo vio correr”, de acuerdo a lo obrante a folio 598. Por otra parte señaló el Despacho que no concuerdan las versiones del señor SANTANILLA, respecto a que el occiso portaba equipos de comunicación, pues a folio 508, indica que éste tenía un radio de comunicaciones y a folio 597, dice que no le observó “radio ni celular”. De igual manera, confrontó las versiones de HENRY PUENTES LOZADA, ABIGAIL ROJAS VALBUENA y ABRAHAM SANTANILLA BUENDÍA, en lo relacionado con el tiempo de permanencia en la finca san Cayetano del sujeto Página 4 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302998 00 / 2142 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal abatido, pues el primero manifestó que éste llevaba “aproximadamente 8 meses”, el segundo dijo que “de 2 a 3 meses” y el tercero indicó que “por ahí unos 20 días”. Afirmó que en este caso no se pone en duda el actuar militar, sino la intervención de los particulares dentro del proceso, las cuales riñen con las versiones de los miembros de la tropa, pues todos coinciden en afirmar en sus intervenciones que se trató de un combate con presuntos terroristas pertenecientes a grupos de las AUC o las FARC, quienes se encontraban extorsionando a los habitantes de la

zona y al realizar ellos un patrullaje tuvieron enfrentamiento armado que culminó con la muerte de uno de los delincuentes a quien se le encontraron algunas armas y municiones. Finalizó manifestando la Agencia Fiscal que “…resultaría un tanto maquiavélico pensar en que todas la operaciones militares están revestidas de un tinte de sospecha, sin entrar a analizar en conjunto las pruebas que militan en el plenario…”. El expediente fue remitido a esta Superioridad, sin que se cuente con la intervención de la Justicia Ordinaria Penal. CONSIDERACIONES Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un

mismo consejo seccional. Página 5 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302998 00 / 2142 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Prima facie, se advierte que no obstante existir sólo el pronunciamiento del Juez Penal Militar, quien luego de negar la solicitud de desprendimiento de competencia elevada por la agente del Ministerio Público, resolvió enviar las diligencias a esta Superioridad para que emitiera pronunciamiento al respecto, sin darle oportunidad a las partes o a la Justicia Penal Ordinaria para que se pronunciaran sobre su decisión, en aras de la teoría de la abolición de formas que entraben la administración de justicia, concebida para que sea célere, eficiente y eficaz, pese a la estructura formal dada en la Constitución Política y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que exigen como presupuesto habilitador de la competencia de este Juez del conflicto, la presencia de dos jurisdicciones, procederá a resolver el asunto puesto a consideración. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el

mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Página 6 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302998 00 / 2142 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden

ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3.

En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Página 7 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302998 00 / 2142 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Así las cosas, en las presentes diligencias se encuentra acreditado que los

militares LUIS ENRIQUE PEREA MOSQUERA, JUAN FRANCISCO VERGARA

VERA, JAIME CORTÉS ACOSTA, MIGUEL ALEJANDRO CARO MARTÍNEZ,

CORNELIO CALDERÓN SÁNCHEZ, JAHN FORERO JARAMILLO, MILLER

GARCÍA SÁNCHEZ y ERNESTO SINISTERRA VILLA para la fecha de los hechos, hacían parte del Primer Pelotón, Compañía C, Batallón de Infantería No. 34 2JUANAMBÚ” y cumplían la Misión Táctica Marsella 1.2., estando de esta forma establecidos los elementos subjetivo y funcional, pues tenían como misión “neutralizar las intenciones terroristas de realizar asesinatos y desplazamientos” contra terroristas de las, ubicando como enemigo a las Autodefensas Unidas Ilegales, las cuales delinquen en las veredas La Mono, El Sánchez, Puerto Torres y Aguadulce del municipio de Belén de los Andaquíes (Caquetá). No obstante, el acervo probatorio recaudado permite inferir en forma lógica que por lo menos existe duda respecto del tan aludido enfrentamiento o combate con una columna de algún grupo subversivo, por las razones que pasan a esgrimirse: Aunque se reseñaron como evidencias la recolección de un revólver Smith & Wesson Springfield, calibre 32L, número de serie H139367, número interno 66952, con cachas de madera, dos (2) cartuchos calibre 7.65 mm, una vainilla calibre 7.65mm, un (1) cartucho 32L, dos (2) vainillas 32L; dos (2) granadas de mano del tipo M-26; un (1) radio Vertex VHF2m, también es cierto que existen las siguientes contradicciones que hacen entrever la existencia de duda en lo relacionado con la ocurrencia de un combate:  Respecto a la cantidad de sujetos que entraron en combate con las tropas, se

evidencia que mientras la mayoría del pelotón afirmó que fueron veinte los individuos agresores, existen las versiones de Sargento Segundo FORERO JARAMILLO, que habla de 8 sujetos (Fl. 313), la del Mayor ALBAÑIL CANTOR quien dijo que fueron 4 individuos (fl.93); además éste último afirmó Página 8 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302998 00 / 2142 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal que el terreno era ondulado con baja visión cuando otros compañeros suyos aseguraron que era plano.  A folio 204 se encuentra la versión del soldado profesional PEREA MOSQUERA, quien manifestó que se encontraron “…frente a frente con el grupo de bandidos se formó el enfrentamiento…” y más adelante indicó que “No los observé, digo que aproximadamente 20 porque disparaban de lado y lado y alrededor”, aseveraciones hechas a folio 205 del plenario.  Por otra parte se encuentra a folios 32-37 del infolio el informe técnico de la armas encontradas en poder del occiso, en el cual se señaló en el capítulo de conclusiones lo siguiente respecto al revolver Smith & Wesson: “7.1.

REVISADOS LOS MECANISMOS DE DISPARO Y REALIZADO LA PRUEBA DE TIRO EN SECO PARA EL ARMA OBJETO DE ESTUDIO SE LOGRO

DETERMINAR QUE ESTA PRESENTA FALLAS EN LOS MECANISMOS DE

DISPARO, Y A SU VEZ LAS PIEZAS QUE PERMITEN LA ROTACION DEL

CILINDRO O TAMBOR PRESENTAN AVANZADO ESTADO DE DESGASTE, LO QUE INMPIDE QUE FUNCIONE NORMALMENTE.” (sic), situación que haría entrever que difícilmente el sujeto abatido en el presunto combate haya accionado su arma de fuego, igualmente llama la atención el individuo teniendo en su poder dos granadas de mano en buen estado, de acuerdo al informe técnico referenciado, éste no las haya activado en el desarrollo del presunto combate.  De otra parte, coinciden los testimonios de los señores HENRY, MARTHA y JESÚS VICENTE PUENTES LOZADA, así como el de los señores SANTOS SANTOFIMIO MOLINA, ABRAHAM SANTANILLA BUENDÍA y ABIGAIL ROJAS VALBUENA, quienes coincidieron en señalar que el occiso fungía como vigilante de la finca San Cayetano, conocido con el alias ÑEQUE y que en ningún momento lo vieron armado; así mismo afirmaron que la tropa llegó en busca del citado individuo y que al momento en que emprendió la fuga fue abatido por los militares. Por lo tanto, son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que el tan pregonado combate entre el hoy occiso y otros presuntos compañeros suyos con los miembros de la Fuerza Pública, queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real Página 9 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer de la investigación contra

LUIS ENRIQUE PEREA MOSQUERA, JUAN FRANCISCO VERGARA VERA,

JAIME CORTÉS ACOSTA, MIGUEL ALEJANDRO CARO MARTÍNEZ, CORNELIO CALDERÓN SÁNCHEZ, JAHN FORERO JARAMILLO, MILLER GARCÍA SÁNCHEZ y ERNESTO SINISTERRA VILLA, por la muerte de BREYNIS Página 10 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia a la Fiscalía 15 Penal Militar con sede en Florencia (Caquetá), para su información, así como a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, para su conocimiento y fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Magistrado Página 11 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial