CSDJ - F11001010200020130300400ADJUNTA20140224110836-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de Dos Mil Trece (2013) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201303004 00 / 2149 C Aprobado según Acta No. 93 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín, Antioquia y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora MARÍA DEL ROSARIO DUQUE DUQUE contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES PROCESALES La apoderada de la señora MARÍA DEL ROSARIO DUQUE DUQUE promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto por configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición que presentó mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2012, dirigido al Ministerio de Educación Nacional –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio radicado en esa entidad el mismo día,

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201303004 00 / 2149 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. mediante el cual le fue negado la sanción moratoria solicitada por el pago tardío de sus cesantías parciales. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, considerando las fechas de radicación de la petición, la de reconocimiento y cancelación efectiva de la prestación. En principio la demanda correspondió al Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín, Antioquia, quien mediante auto de fecha 4 de septiembre de 2013, declaró su falta de jurisdicción y competencia para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora MARÍA DEL ROSARIO DUQUE DUQUE, a través de apoderado judicial, teniendo como fundamento de que “… en el evento de que exista una resolución en firme que reconozca la cesantía de forma parcial o definitiva y el no pago o la cancelación de dicha prestación por fuera del término establecido en el artículo 5º de la ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2º de la Ley 244 de 195, la sanción moratoria aplica de manera automática, es decir, se hace exigible por ministerio de la ley y por tanto su cobro podrá efectuarse por la vía ejecutiva en la jurisdicción laboral, habida consideración de que la Jurisdicción Contencioso

Administrativa solo es competente para conocer de los proceso ejecutivo derivados de condenas impuestas, las conciliaciones que hubiere sido por parte de una entidad pública y los originados en contratos celebrados por entidades públicas por la misma jurisdicción de conformidad con el artículo 104 numeral 6º del CEPACA y de los ejecutivos contractuales según lo establecido en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.”, argumentos con base en los cuales consideró el citado Juzgado que en el caso presente al existir la Resolución No. 4805 del 29 de marzo de 2011, a través de la cual le fue reconocido y ordenado el pago de cesantías parciales a la señora DUQUE DUQUE, se encontraban reunidos los requisitos de un título ejecutivo, por lo que la demanda incoada debía ser de 3 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201303004 00 / 2149 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral, en consecuencia, dispuso la remisión del expediente al Juzgado Laboral del Circuito de Medellín, reparto. Recibida la actuación por parte del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Popayán, el 24 de octubre de 2013, este declaró igualmente su falta de competencia, teniendo como fundamentos de sus decisión que “De las pretensiones así invocadas se tiene que lo que pretende la demandante es al declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que se persigue

la nulidad del acto administrativo ficto o presunto por el cual le fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria, y en consecuencia solicita el reconocimiento y pago de dicha sanción. y si bien conforme a precedentes jurisprudenciales se ha sostenido que a jurisdicción ordinaria laboral, seria competente conforme el contenido del artículo segundo del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para tramitar los procesos ejecutivos en los cuales se persiga el pago de dicha sanción por mora, ello no debe interpretarse perse, pues ello queda condicionado a que efectivamente se esté en presencia de una acción ejecutiva en la que se cuente con un título ejecutivo que satisfaga los cumplimientos de ley. Mírese que en el presente caso no sucede así, pues conforme a las pretensiones de la demanda se busca es la declaratoria de nulidad de un acto ficto, y por ende no puede este despacho abrogarse la competencia de dicha pretensión pues no la tiene y como si fuera poco reformar y/o sujetar al actor a una acción judicial que no impetra, pues la que solicita el demandante, es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.” De esta forma, al no aceptar el Juez Ordinario Laboral el conocimiento del presente asunto, planteó colisión negativa de competencia y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación por ser la competente para dirimirlo. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto de diferentes jurisdicciones. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín, Antioquia y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, mediante apoderado, por la señora MARÍA DEL ROSARIO DUQUE DUQUE contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. 2.- Problema jurídico. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción incoada por la señora MARÍA DEL ROSARIO DUQUE DUQUE, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto por configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición que presentó mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2012, dirigido al ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de sus cesantías, prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la

entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de sus cesantías, así como 5 República de Colombia Rama Judicial

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los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. 6 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201303004 00 / 2149 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente.

5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción

ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los 7 República de Colombia Rama Judicial

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manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante

la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto). En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la Justicia Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín, Antioquia, por cuanto se discuten los actos administrativos a través de los cuales le fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a 8 República de Colombia Rama Judicial

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1437 de 2011), es a la jurisdicción de lo contencioso administrativa a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esta jurisdicción conoce de las controversia originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Así, se tiene que el numeral 3°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “ De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, haciendo referencia a los actos señalados en la normatividad antes reseñada. Así las cosas, no hay duda que en este caso ya la administración mediante acto ficto o presunto generado del silencio administrativo por falta de pronunciamiento de la entidad demandada – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual le fue negada su solicitud de aplicación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 04805 del 29 de marzo de 2011, y se pretende la nulidad de ese acto administrativo, luego, no se esta demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad del actor, la que se debe respetar, además de no ser dable indicarle la vía, pues lo que se pretende obtener es la declaratoria de nulidad del acto administrativo proferido por la entidad accionada, que le negó el pago de la sanción por mora

establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, causado con el no pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas, pretensión esta, diferente a la que debe contener una acción ejecutiva laboral. 9 República de Colombia Rama Judicial

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SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente 10 República de Colombia Rama Judicial

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JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

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ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201303004-00 Aprobado en Sala No. 93 del 11 de diciembre de 2013. Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la

providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Medellín, no comparto la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se trae como respaldo de la tesis planteada en la providencia, sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se hace referencia al pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. 12 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201303004 00 / 2149 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. Lo anterior, por cuanto esta Colegiatura como Órgano investido por la Constitución, para dirimir los conflictos de jurisdicciones, ha sido prolífica sobre el tema objeto de estudio, estableciendo la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entratándose de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto, que negó sus peticiones, y como consecuencia de tal declaración, se reconozca y pague a la accionantes, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías. En efecto, la Sala ha señalado que el acto administrativo ficto o presinto, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, en razón a la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la señora MARÍA

DEL ROSARIO DUQUE DUQUE, prevista en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 4 cuadernos con 15-15-129-(130-206) folios y 1 Cds. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada