CSDJ - F11001010200020130300700ADJUNTA20140321172315-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Diecinueve de marzo de dos mil catorce Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 18 de marzo de 2014 Radicado. 110010102000201303007 - 00 Aprobado según Acta Nº. 020 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, surgido entre los Juzgados Primero Civil del Circuito de Garzón –Huilay Quinto Administrativo Oral de Neiva, en relación con el conocimiento de la demanda de Responsabilidad Civil Extracontractual instaurada a través de apoderado por el señor FRANCISCO JAVIER CALDERÓN GALINDO, contra la Empresa EMGESA S.A. ESP. HECHOS El señor CALDERÓN GALINDO a través de apoderado, demandó el 31 de mayo de 2013 en responsabilidad civil extracontractual, a la Empresa EMGESA S.A. ESP, con ocasión de la declaratoria de utilidad pública e interés social que el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo hizo en favor de EMGESA respecto de los propietarios del predio rural “FINCA VILLA DIAMANTE”, quienes no obstante dedicarse al cultivo del tabaco, maracuyá y maíz entre otros productos, se vieron obligados a cesar en sus actividades agrícolas desde hace más de 13 años y a vender el predio a la entidad demanda. Consecuencia de lo anteriores hechos, demandó como pretensión que

“se declare que la Empresa Demandada EMGESA S.A. ESP, es civil y extracontractualmente responsable por los perjuicios económicos y sociales ocasionados a FRANCISCO JAVIER CALDERON GALINDO con ocasión de la declaratoria de UTILIDAD PUBLICA E INTERES SOCIAL para la construcción del Proyecto Hidroeléctrico EL QUIMBO”. Y reconozca la compensación de un predio de cinco (5) hectáreas o su equivalente en dinero por valor de $275.000.000,oo la suma que procesalmente se demuestre. Los Despachos en conflicto. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Garzón –Huilaen auto del 07 de junio de 2013 admitió la demanda; no obstante, por auto del 23 de julio de igual año resolvió declarar la nulidad oficiosa de lo actuado para en su lugar rechazar la demanda por carecer de jurisdicción, en tanto la competencia debe radicarse en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, toda vez que los hechos fueron originados por una Empresa de Servicios Públicos y cuyo supuesto de hecho recoge el artículo 33 de la Ley 142 de 1993. El asunto por reparto en el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva, en providencia del 23 de octubre de 2013, se declaró igualmente incompetente por falta de jurisdicción, provocó en consecuencia el conflicto y remitió el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se dirima la colisión, en consideración a que, “en tratándose de aspectos relacionados con el proceso de expropiación, la jurisdicción contenciosa administrativa solo

conoce cuando se trata de efectuar un control de legalidad sobre actos administrativos que soportan dicha decisión, aspecto que no ocurre en el caso presente, donde las pretensiones de la demanda están dirigidas a que se declare a EMGESA S.A. E.S.P, civil y extracontractualmente responsable de los perjuicios económicos y sociales ocasionados al demandante, con ocasión de la declaratoria pública e interés social para la construcción del proyecto hidroeléctrico el Quimbo de los predios rurales donde desarrolla su actividad agropecuaria. CONSIDERACIONES Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre

los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La distribución de competencia y de jurisdicción obedece a criterios adoptados por el legislador en punto de asegurar una adecuada y eficiente atención de los diferentes litigios o controversias, por lo tanto, suelen acogerse conceptos determinados por factores como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos.

Asunto a decidir: Se trata de determinar la jurisdicción competente para asumir y decidir sobre la demanda de Responsabilidad Civil Extracontractual instaurada contra la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios EMGESA S.A., por parte del señor FRANCISCO JAVIER CALDERÓN GALINDO, con ocasión de los perjuicios causados por la declaratoria de utilidad pública e interés social para la construcción del proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, en favor de la entidad demandada, pues se vio obligado a la venta y entrega del predio rural en el cual se dedicaba a las actividades agrícolas.

Solución del caso: Ab initio advierte la Sala que la competencia para conocer de este asunto, está en cabeza de la Jurisdicción ordinaria como

pasa a motivarse, en tanto se trata de asunto excluido de la codificación contencioso administrativa y con regulación en norma especial prevista para las empresas de servicios púbicos domiciliarios. En las competencias caracterizadas por el factor material, la distinción ha de hacerse conforme a la función que cumple la entidad demandada, por ello la normativa de procedimiento administrativo, ha entendido que es de su resorte conocer de aquellos casos donde se vincule a un particular en desempeño de funciones propias de los distintos órganos del EstadoLey 1107 de 2006o, como en el actual C.P.A.C.A, los particulares cuando ejerzan función administrativa –art. 104-, situaciones diferentes a las denunciadas en el asunto sub-lite, porque no puede desconocerse la descentralización por servicios que permite la misma Constitución Política, más no por ello, puede pregonarse que la empresa EMGESA S.A. ESP estaba en función administrativa como para hacerla sujeto pasiva de la acción ante la Justicia Contencioso Administrativa. Para redundar en lo dicho, ha de tenerse presente que según los Estatutos de la empresa demandada, se concibe la misma como “una sociedad comercial, por acciones, del tipo de las anónimas, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994. La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, y ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil”. Regulación que no deja márgenes de interpretación para pensar diferente en la adscripción de competencia. La legislación expedida en 1994, reguló todo lo concerniente al régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios, empero presentaba

inconsistencias interpretativas -no la leyen cuanto a competencia, pues a pesar que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 señala que la “constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de todas las personas que sean socias de ellas,…” se rigen por el derecho privado y en el 31 se atribuye competencia al contencioso administrativo para conocer de los contratos que contienen cláusulas exorbitantes y, a la justicia ordinaria, para el cobro de facturas, los demás asuntos quedaban a la interpretación del operador judicial, quien en algunas ocasiones asumía competencia y otras la rechazaba, presentándose decisiones contrarias respecto de asuntos que versaban sobre el mismo tema. Situación que aún después de expedidas las Leyes 446 de 1998, 689 de 2001 y 954 de 2005 se siguió presentando. Pero la Ley 1107 de 2006 aportó la solución al crear un criterio orgánico para interpretar la competencia, y dejó a salvo lo previsto en la Ley 142 de 1994, reguladora de los servicios públicos domiciliarios, su prestación, contratación, funcionamiento y demás situaciones inherentes a esa función. Sin embargo el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, aunque no establece una regla específica y clara de competencia, en tanto se limitó a señalar que las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen exclusivamente por el régimen de derecho privado, dejó sentando aquellas excepciones a esa competencia, como el resolver litigios de los previstos en el artículo 33 de la misma Ley –relativo a los

actos administrativos expedidos con ocasión la ocupación temporal de inmuebles, promoción de la constitución de servidumbres, enajenación forzosa requeridos para la prestación del servicio y el uso del espacio público-, al igual que respecto de la contratación, al excluir de la justicia ordinaria aquellos contratos con cláusulas exorbitantes. No se trata pues, de resolver sobre los supuestos previstos en el artículo 33 en cita, en tanto no hay de por medio el cuestionamiento sobre acto administrativo que promueva servidumbre, ocupación temporal del inmueble, la enajenación forzosa, menos se tiene controversia sobre el uso del espacio público, pues sería sobre aquél –actorespecto del cual se haría el control de legalidad por parte de la Justicia Contencioso Administrativa; sin embargo, ante la discusión de aspecto diferente, como es en el caso de autos, la reclamación por los perjuicios causados a raíz de esa declaración pública, se torna relevante tal situación para sostener la competencia en la justicia ordinaria. Como puede apreciarse, siendo la entidad demandada una empresa privada aunque cumpla funciones propias del Estado, ninguna prevención puede hacerse al respecto, ni disquisición en punto de la competencia que no sea adscribiéndola a la justicia ordinaria. No en vano el artículo 104, numeral 1° del C.P.A.C.A, fue expreso en involucrar al interior de su jurisdicción los asuntos “relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública”, lo cual implica la exclusión de todo asunto de la entidad particular que no esté en función administrativa. Es más, haciendo eco de lo argumentado por el Juez Administrativo trabado en el conflicto, se tiene que la misma Ley de Servicios Públicos

Domiciliarios, previó en el artículo 157 que en las reclamaciones como la de autos, “el propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione” y, se tiene claro que esa Ley determina competencia para el Juez Civil y se hace concordante con el artículo 408 del C.P.C. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. R E S U E L V E PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, asignando el conocimiento del asunto sub-lite a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Garzón –Huilaacorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. SEGUNDO. Procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial y, copia de esta providencia remítase al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201303007-00 Aprobado en Sala No. 20 del 5 de marzo de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO con respecto a la decisión asumida por la Sala, pues considero que en atención a la expedición de la Ley 1437 de 2011, el legislador definió en el numeral 1° del C.P.A.C.A., “Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”, y que en temas de responsabilidad extracontractual debe conocer el juez contencioso, pues como bien se conoce, el régimen de responsabilidad del Estado esta instituido en el artículo 90 de la Constitución, circunstancia que se unifica bajo el control de dicha jurisdicción, toda vez que pueden ver eventualmente comprometidos recursos públicos que afecten el presupuesto nacional. Con lo anterior, el nuevo código estableció taxativamente que en el tema de responsabilidad extracontractual, el contencioso no se detendrá a revisar su competencia en razón al régimen aplicable de la entidad pública, salvó cuando dichas entidades tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de

valores vigilados por la Superintendencia Financiera, toda vez que el giro ordinario de sus negocios corresponde al derecho privado, inclusive de los procesos ejecutivos que se deriven de dicha actividad (artículo 105 numeral 1º del C.P.A.C.A), pues en dichas actividades no hay relación alguna con el concepto de función administrativa. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 4 cuadernos con 15-15-162-197 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Ponente: Dra. MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA Referencia: Conflicto negativo de competencias. Aprobado según Acta No. 20 del 19 de marzo de 2014.

Radicado: 110010102000201303007 00

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con salvamento de voto. Ha debido dirimirse el conflicto planteado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el Juzgado Primero (1°) Civil del Circuito de Garzón - Huila, y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito de la misma ciudad, asignándole la competencia a la última de éstas, en armonía con lo dispuesto por la Ley

1437 de 2011. El tema central del conflicto gira alrededor de la demanda Ordinaria de Responsabilidad Civil Extracontractual presentada mediante apoderado por Francisco Javier Calderón Galindo, contra EMGESA S.A. E.S.P., con el fin que se declarara responsable a la demandada, por los perjuicios económicos y sociales ocasionados al accionante. En relación con lo anterior, y en aras de resolver el conflicto propuesto, considera el Suscrito que era fundamental conocer los antecedentes y la calidad de la entidad demanda. Para lo anterior, es pertinente traer a colación la sentencia 1192 del 05 de agosto de 1999, mediante la cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirmó, por medio de su Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza, que: La asamblea general extraordinaria de accionistas de la E.E.B. (Empresa de Energía de Bogotá) en su sesión del 24 de enero de 1997 aprobó el plan presentado por la gerencia para la reestructuración de la empresa, con lo cual planteó la segregación de las distintas actividades que hasta entonces cumplía, a fin de distribuirlas en tres partes, haciéndose socio mayoritario la EEB en las dos empresas nuevas que se constituyeron, así: -se crea una empresa dedicada a la generación de energía (EMGESA S.A) -se crea otra con el objeto de cumplir las tareas de la distribución y comercialización (CODENSA S.A.)(…) EMGESA S.A. - E.S.P. es una sociedad comercial, por acciones , del tipo de las anónimas, constituida mediante escritura pública No 4611 de la Notaría 36 del círculo de Santafé de Bogotá el 23

de octubre de 1997, como una "empresa de servicios públicos", ESP, que se rige conforme a las disposiciones de la ley 142 de 1994, con características de autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal. Ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil, tiene por objeto principal la generación de energía eléctrica dentro del territorio nacional. Su capital autorizado está representado en acciones las cuales se distribuyen en los siguientes porcentajes entre sus titulares: Empresa de Energía de Bogotá 51.5 % Capital Energía S.A., Central Hidroeléctrica de Betania S.A., ESP, Endesa Desarrollo S.A. y Akasaka Corp. 48.5 % Por la composición accionaria de esta sociedad, se clasifica como empresa de servicios públicos mixta, pues los aportes de entidades públicas son superiores al 50%. La sociedad tiene un gerente, su representante legal, quien ejerce la administración y gestión de los negocios sociales, con carácter de trabajador particular cuyo contrato se rige por el Código Sustantivo del Trabajo y la ley 142 de 1994, según lo prevén sus estatutos. De lo anterior surge como evidente que, la entidad demandada EMGESA S.A. E.S.P., fue constituida con capital público superior al cincuenta por ciento (50%), correspondiente a los aportes de la Empresa de Energía de Bogotá. Dicha situación se ha mantenido hasta el día de hoy, pues ha sido la misma EMGESA S.A. E.S.P., la que a través de su página de internet ha afirmado que, “[a]ctualmente la Empresa de Energía de Bogotá (EEB) cuenta con una

participación económica del 51.5% y el Grupo Endesa del 48.5% en la compañía. Sin embargo, dado que el 14.07% del total de las acciones de la EEB en la compañía son preferenciales, es el Grupo Endesa quien ejerce el control con un 56.4% de las acciones ordinarias. Por esta razón EMGESA es considerada una empresa privada para todos los efectos comerciales y de contratación.” Ahora bien, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 31 de mayo de 2013, fecha en la cual se encontraba en vigencia la Ley 1437 de 2011, era trascendental considerar lo dispuesto por el artículo 104, que a su tenor señala: “Artículo 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. (…) PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual

o superior al 50%.” (Subrayado fuera de texto) De la norma transcrita puede apreciarse con meridiana claridad, que con la Ley 1437 de 2011, se atribuyó de manera expresa y clara la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para conocer de las controversias y litigios originados en la responsabilidad extracontractual de las entidad públicas, sin importar el régimen que les sea aplicable, considerando a éstas últimas como las Sociedades o Empresas en las cuales el Estado tenga una participación superior al cincuenta por ciento (50%). Así las cosas, a juicio del Suscrito no existe absolutamente ninguna duda, respecto del hecho que la competencia para conocer de la controversia que originó el conflicto, recaía sobre el Juzgado Quinto (5º) Administrativo Oral del Circuito de Garzón – Huila, en su calidad de representante de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. De los señores Magistrados, WILSON RUIZ OREJUELA Magistrado Fecha ut supra