CSDJ - F11001010200020130301000ADJUNTA20131217112132-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº 093 de la fecha Registro de Proyecto: diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. 110010102000201303010 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto positivo de competencia planteada entre distintas jurisdicciones, representadas en este caso por el Juzgado 15 de Instancia de Brigada Penal Militar con sede en Valledupar y la Fiscalía 67 de la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario con sede en Bucaramanga, con ocasión del proceso penal en Averiguación de Responsables, por el delito de Homicidio. ANTECEDENTES Hechos. Acaecieron el 30 de junio de 2004, en la Vereda Cuesta de La Plata del Municipio de Pueblo Bello (Cesar), donde resultaron muertos Jhon Jader Escorcia Bonett, Carlos Alberto Castro Aguirres, Esnel Matute Ibañez, Wilson Darío Ruíz Arboleda y Luis Javier Molina Gutiérrez. Estos hechos ocurrieron en el marco de la Orden de Operaciones ESPARTACO, a cargo de Tropas del Batallón de Artillería La Popa. Desde el 29 de octubre de 2004, el Juez 90 de Instrucción Penal Militar archivó las diligencias preliminares.

Posición del Fiscal 67 Especializado UNDH-DIH – con sede en Bucaramanga. El 17 de mayo de 2013, mediante Oficio 2060 UNDH-DIH F67, solicitó la remisión de las diligencias adelantadas por el homicidio de “Jhon Jader Escorcia (al parecer se trata de Feeder Escorcia), Carlos Alfredo Castro y Esnel Matute Ibañez”1. Posición del Juzgado 15 de Instancia de Brigada Penal Militar – con sede en Valledupar. En auto del 13 de noviembre de 2013, trabó conflicto positivo de competencia, como quiera que el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar le remitiera la solicitud de remisión de las diligencias, hecha por la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Como fundamento para considerar competente a la Justicia Castrense, expuso: “… teniendo en cuenta el material probatorio allegado al plenario permite inferir que las muertes de los cincos (sic) particulares guarda relación próxima y Directa con la Misión 1 Fol. 136 C. A Constitucional encomendada a la Fuerza Pública, que la conducta de los militares se desarrolló conforme a los reglamentos y a la misión táctica maremoto de la Operación Espartaco, lo cual guarda relación con el servicio y por ende la competencia para conocer de este asunto es de la Jurisdicción Penal Militar… … no cabe duda que en el sitio donde se dio el enfrentamiento había presencia de grupos al margen de la ley, en el área general de Pueblo Bello, y que estaban realizando actividades como el secuestro, la Extorsión y el Hurto de ganado los cuales

tenían atemorizados a las (sic) gente que vivía en este sector. … Y además estamos de acuerdo con lo que manifestó el Juez 90 de Instrucción Penal Militar que un auto inhibitorio solo puede ser revocado en los términos y bajo las prescripciones contenidas en el artículo 459 de la ley 522 de 1999, que básicamente se circunscriben al deber de desvirtuar probatoriamente los fundamentos que sirvieron para proferir tal decisión. … no existen pruebas para revocar el auto inhibitorio, lo que existe es una solicitud a Folio 136R del cuaderno original 2 por parte del señor Fiscal 67 Especializado UNDH-DIH, donde solicita se remita expediente, (sic) pero realmente se desconoce cuál es el motivo para esta solicitud, y de igual manera solicita que en el evento que el Juez de Brigada Penal Militar, o a quien le corresponda decidir, no comparta esta solicitud, se plantee el conflicto administrativo de competencia. El cual se hará por que (sic) hasta ahora lo que existe en la preliminar 174 es que existieron unas bajas y estas se dieron en cumplimiento de la Misión Constitucional encomendada a la Fuerza Pública, la cual es mantener la defensa de la soberanía , la independencia, la integridad del territorio Nacional y del orden constitucional. Por esta razón le corresponde a la Justicia Penal Militar continuar con la presente preliminar.” CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a

esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado 15 de Instancia de Brigada Penal Militar y la Fiscalía 67 de la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º le asigna a las Cortes Marciales o los Tribunales Militares facultades para su procesamiento. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, sin perjuicio de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y tal nexo no surge per se dé la investidura militar o policial ni tampoco de la sola circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes oficiales, sino también de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, con la presencia nítida de la relación de causalidad entre el resultado y la función. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a

través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar…”2.

En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. 2 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, pues nadie ha discutido la condición o la calidad de efectivos del Ejército que cobija a quienes participaron en la Orden de Operaciones “Espartaco”, a punto tal que es la propia jurisdicción castrense la que reivindica su conocimiento. Así pues, aun cuando no hay duda en punto al aspecto funcional, por lo menos en el sentido que en el área del suceso se estaban desplegando actividades militares, perplejidad sí hay en cuanto a que los homicidios de cinco personas, hayan tenido ocurrencia en un combate durante enfrentamiento entre la Fuerza Pública y presuntos subversivos de un grupo ELN, veamos:

• Según el informe de Operaciones: “el día 30 de junio de 2004 a las 15:30 horas tomé la decisión de realizar un patrullaje en profundidad con el fin de verificar una información que nos había sido suministrada por un habitante de la región que había observado movimientos extraños de personas en camuflado en la Vereda Costa Rica. …. En la infiltración se encontró el enemigo sorpresivamente en movimiento, estan (sic) entrando bombada en contacto armado ya que el puntero tuvo contacto… con un grupo de bandidos que se encontraba

desplazándose carrera arriba, abriendo fuego simultáneamente puesto que también nos observaron, desarrollándose un combate de encuentro, enlazándome radialmente de inmediato con el comando superior. A la vez di la orden a B3 para que me apoyara por el franco izquierdo mientras el ST Mario Rafael organizaba su gente desarrolló la situación conformamos una base de fuego donde impactamos a uno de los bandidos, en ese momento los bandidos se dispersaron a la retaguardia, dando la orden a B3 que efectuara una maniobra de movimiento. B3 efectuó la maniobra produciéndose otro combate de encuentro procediendo a realizar fuego … con el equipo de ataque mientras otro de sus equipos efectuaba maniobra y brindando apoyo con fuego logrando impactar otro bandido. Mientras el ST Rayon se encontraba sosteniendo el combate le ordené acercarme más al lado derecho se pudo dar … que mataron uno de los bandidos. … Mientras Bombarda 6 sostuvo combate, desarrolló la maniobra … se

recuperaron 3 bandidos, debido al fuego integrado y la base de apoyo de fuego.” - Declaración del Teniente Medina Bayona Carlos. Fue rendida el 16 de julio de 2004, ante el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, en ella expuso las circunstancias en las cuales acaecieron los hechos, indicando que fue aproximadamente a las 17:30 horas, durante dos horas y media entre los dos contactos, y el grupo que los atacó era integrados por 12 a 15 personas, en tanto que el Pelotón estaba integrado por él, un suboficial y 30 soldados. Indicó que apenas vieron al pelotón, los bandidos empezaron a dispararles, hubo combate “nutrido”, posteriormente afirmó que portaba un fusil 5,56 pero no gastó munición y ningún miembro del Ejército resultó herido. - Declaración de SLP Guerra Maestre José Felipe. Expuso que el contacto armado duró aproximadamente 20 a 30 minutos, entre las 5:30 a 6:00 P.M, el grupo que enfrentaron estaba integrado por 10 a 15 personas y gastó 40 o 50 cartuchos porque estaba era puntero de la tropa. - Declaración de SLP Morales Lara Leonel de Jesús. Dijo que los hechos ocurrieron entre las 4:00 y las 5:00 P.M, el contacto duró alrededor de una hora, el grupo que enfrentaron era de 10 o 15 hombres, él portaba un fusil 5,56 y gastó aproximadamente 2 proveedores. - Declaración del SLP Cavadias Anaya Jorge Luís. Dijo que el combate duró aproximadamente 40 minutos, el grupo que los atacó era

de 14 o 15 personas, gastó dos proveedores y medio. - Declaración del SLP Muñoz Oviedo Olson Humberto. Afirmó que los hechos ocurrieron aproximadamente a las 5:20 P.M, el combate duró alrededor de 15 minutos, el grupo que los atacó era de 10 a 15 personas y él gastó unos 70 cartuchos. - Declaración del SLP Fuentes Elkin José. Narró que los hechos ocurrieron después de las 4:30 P.M, el grupo que los atacó era de unas 15 personas, gastó más o menos 70 cartuchos y el contacto duró aproximadamente una hora. - A los cadáveres no se les realizó prueba de absorción atómica, porque según el médico legista de turno, se encontraban contaminados. - Se incautó material de guerra y fue puesto a disposición del Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar. - Declaración del señor Jaime Humberto Ibañez. Dijo que su hermano Esnel Matute Ibañez vivía con su señora madre, salió de su finca y desapareció, afirmó que aquel se desempeñaba como albañil pero como se encontraba sin trabajo, le ofrecieron trabajar en una finca (a la salida de Fundación) y aceptó. Manifestó que no creía que su hermano perteneciera a un grupo armado porque tenía un problema al caminar (de nacimiento). - Denuncia de la señora Rocio Elene Escorcia Boneth. Puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Fundación (Magdalena), la desaparición forzada y homicidio de su hermano Jhon Escorcia Boneth, quien salió de su casa el 7 de julio de 2004 y no se

supo más de él. Luego de identificar el cadáver dijo que a su hermano lo mataron junto con tres amigos, quienes trabajaban durante el día y los fines de semana jugaban fútbol. - Protocolos de Necropsia. Los cuerpos presentan heridas de arma de fuego, algunas con trayectoria postero-anterior y supero-inferior. - Visita Especial realizada por la Procuraduría Delegada – Ministerio Público Penal Judicial 227 I Penal de Valledupar. Se realizó el 20 de marzo de 2013, en la que se resumió que la Fiscalía 18 UNFCDES Y 4 Especializada en Derechos Humanos de Santa Marta, la 28 y 14 Seccional de Valledupar han conocido parte de los hechos y han solicitado información en el presente caso. Se argumentó inexistencia de una desaparición forzada, pero sí se destacó posible estructuración de una ejecución extrajudicial. La Seccional 28 finalmente argumentó que Jader Escorcia Boneth militaba en un grupo armado al margen de la ley y fue muerto por la fuerza pública, por lo cual remitió las diligencias a la Jurisdicción Penal Militar donde la investigación se hallaba archivada desde el inhibitorio del 29 de octubre de 2004. Son precisamente las circunstancias destacadas en precedencia, especialmente, la contrariedad en el tiempo de duración del presunto combate, sumado a la particular circunstancia de no haber resultado afectado ninguno de los integrantes de la tropa del Ejército –pese a que según se narró, hubo abundante cruce de disparosy la denuncia por desaparición forzada de uno de los fallecidos, todo lo cual concitó la muy

especial atención de la Fiscalía, pues sumado a todo lo expuesto, las autoridades castrenses desde el 29 de octubre de 2004 se inhibieron de abrir investigación de carácter penal. Realmente, esa situación de duda es la que permite aplicar el fuero general de competencia para investigar delitos, pues si no se acreditan todos los elementos determinadores del fuero especial, una investigación penal no puede ser transferida a la excepcional Justicia Penal Militar para su procesamiento. Sin que pueda superarse la duda en lo que respecta a la relación con el servicio de los hechos investigados, porque quienes fueron a reclamar los cadáveres expusieran que hace algunos meses no veían a su respectivo familiar, pues ello no tiene la entidad suficiente para considerar que su desarraigo con el núcleo familiar implique su vinculación a grupos al margen de la Ley. En entredicho, entonces, el verdadero motivo de la muerte de cinco personas en los hechos acaecidos el 30 de junio de 2004, en el sitio de Cuesta Plata – Jurisdicción del Municipio de Pueblo Bello - Cesar, no es procedente reconocer al fuero castrense como el habilitado para investigar la conducta de los militares acá involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede reconocérsele competencia a la Justicia Penal Militar, para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento de la investigación penal en averiguación de responsables, por el delito de homicidio por los hechos acaecidos el 30 de junio de 2004, en el sitio de Cuesta Plata – Jurisdicción del Municipio de Pueblo BelloCesar, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 67 de la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario con sede en Bucaramanga, según las consideraciones expuestas en este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 15 de Instancia de Brigada Penal Militar, con sede en Valledupar, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada ponente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial