CSDJ - F11001010200020130304400ADJUNTA20141209093006-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Tres (3) de Diciembre de dos mil catorce (2014). Aprobado según Acta Nº. 099 Registro de Proyecto 1 de diciembre de 2014.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. 110010102000201303044 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Juzgado Doce Laboral del Circuito de la misma ciudad, por razón del conocimiento del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho instaurado por el apoderado judicial de la señora ZAIDE JAQUELINE SOSA SOSA contra la Nación - Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Salud y Protección Social y Fiduciaria la Previsora, vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento de Bogotá. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado judicial de la señora ZAIDE JAQUELINE SOSA SOSA, promovió, el 16 de mayo de 2013, ante el Juez Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Salud y Protección Social y Fiduciaria la Previsora, vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos

Galán Sarmiento de Bogotá, pretendiendo la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio No. 2012EE00102963 de 9 de noviembre de 2012 emitido por la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento de Bogotá, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de acreencias laborales (cesantías, Intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, navidad y servicios entre otros); igualmente el oficio No. 22012-040903 de 7 de noviembre de 2012 del Ministerio de Hacienda que negó la misma solicitud y del oficio No. 2012-1110-2433991 de 20 de noviembre de 2012, emitido por el Ministerio de Salud y protección Social, mediante el cual se negó petición en el mismo sentido. Como restablecimiento del derecho solicitó: Reconocer y pagar cada una de las acreencias laborales causadas y señaladas desde su vinculación a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento de Bogotá, es decir, del 1º de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007 y en consecuencia, declarar solidariamente responsables del pago de las mismas a las entidades demandadas. Consignó como hechos relevantes, que mediante Decreto 1750 de 2003 fue escindido el Instituto de los Seguros Sociales en varias Empresas Sociales del Estado, entre ellas la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento; que la demandante fue vinculada laboralmente a través de la modalidad de contrato

de prestación de servicios profesionales en la extinta E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, donde prestó sus servicios desde el 1 de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007 en el cargo de auxiliar de odontología, donde fue reconocida como empleada pública. POSICIÓN DEL JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ En providencia del 18 de junio de 20131, consignó lo siguiente: “… Del estudio del plenario se constata que la demandante estuvo vinculada en la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO mediante un contrato de prestación de servicios, tal y como se aprecia en certificación visible a folio 55 del cuaderno primero, razón por la cual es procedente precisar la competencia atribuida a los Jueces Administrativos y a los Jueces Laborales… La materia del presente asunto constituye una relación puramente originada en un contrato de prestación de servicios, es por ello y con base en los poderes de ordenación, e instrucción del juzgador y en aplicación al derecho fundamental al debido proceso y los principios de celeridad, eficacia, 1 Folio 131 cuaderno principal. contradicción, remitirá el expediente a los Jueces Laborales del Circuito de Bogotá- repartode conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 del C.P.A.C.A…” Es de resaltar que en dicha providencia se citó la proferida en el radicado 2009-00892 por esta Superioridad y se solicitó que en caso de no aceptarse estos argumentos por el Juez Laboral, se diera aplicación al artículo 256 de la Constitución Política.

POSICIÓN DEL JUZGADO DOCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Por su parte, este Despacho, en auto del 22 de julio de 20132, ordenó adecuar la demanda de acuerdo con el artículo 25 del CPT y SS y en proveído del 6 de noviembre del mismo año expresó: “… Observada la demanda de la referencia, no se encuentra que en las peticiones presentadas ante el Juez Contencioso Administrativo se encuentre declaratoria de contrato de trabajo, por cuanto lo solicitado es el reconocimiento de prestaciones sociales que debieron devengarse por parte de una persona que le prestaba sus servicios a una entidad pública en un cargo que no consistía en labores de mantenimiento de la planta física y/o cuidado de la misma, ya que la demandante ejerció labores propias del cargo de auxiliar de odontología y sobre ese cargo es que solicita las prestaciones sociales a que hace mención en su demanda…” Así las cosas, resolvió rechazar la demanda por falta de competencia y ordenó el envío a esta superioridad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Folios 62 al 67 del cuaderno principal

1. Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Corporación le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Doce Laboral del Circuito de la misma ciudad.

2. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con un conflicto

negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento de la demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho de carácter laboral, incoada por el apoderado judicial de la señora ZAIDE JAQUELINE SOSA SOSA, contra la NaciónMinisterios de Hacienda y Crédito Público, de Salud y Protección Social y Fiduciaria la Previsora, vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento de Bogotá.

3. Decisión del caso. Para determinar a quien compete tramitar el proceso originado en la demanda interpuesta por el apoderado de la señora ZAIDE JAQUELINE SOSA SOSA, contra la NaciónMinisterios de Hacienda y Crédito Público, de Salud y Protección Social y Fiduciaria la Previsora, vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento de Bogotá, se hace necesario examinar la naturaleza de las pretensiones de la actora, su origen y las normas legales vigentes, que configuran la asignación de competencias entre las diferentes jurisdicciones.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se tiene que la señora ZAIDE JAQUELINE SOSA SOSA, demandó a la NaciónMinisterios de Hacienda y Crédito Público, de Salud y Protección Social y Fiduciaria la Previsora, vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento de Bogotá en ejercicio del medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho ante la negativa de las demandadas a

reconocerle y pagarle las acreencias laborales por el tiempo en el que duró su relación laboral con la extinta E.S.E. Hospital Luis Carlos Galán Sarmiento de Bogotá, es decir, entre el 1 de julio de 2003 y el 3 de septiembre de 2007. Ahora bien, sea lo primero delimitar la competencia que la Ley 712 de 2001 en su artículo 2° -por la cual se reformó el Código Procesal del Trabajole dio a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, así: “Competencia General. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: 1.- Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…)”. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ahora consagra en su artículo 155, lo siguiente: “Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Negrilla fuera de texto) La finalidad de la demandante se orienta al reconocimiento y pago de acreencias laborales, lo que en si misma genera como primera medida la declaratoria de existencia de un vínculo laboral. A la anterior conclusión arriba la Sala a partir del contenido de la demanda origen de la presente actuación, puesto que allí se indicó que la demandante laboró para la extinta E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento a través de

contratos de prestación de servicios 3 y solicita el pago de acreencias laborales a las entidades que a la fecha según su concepto, tienen la obligación legal de cancelárselas. Debe tenerse en cuenta que si su vínculo lo fue a través de un contrato de prestación de servicio, por dicha razón en esa época no le cancelaron ningún tipo de acreencia prestacional, es apenas natural que esta colegiatura concluya, que en últimas lo que persigue la demandante es que se declare la existencia de una relación laboral con la mencionada E.S.E., y para el efecto no existe prueba (pues al expediente no se arrimó) sobre su vinculación por vía legal o reglamentaria, lo que nos ubica ante una única posibilidad, esta es la existencia de un contrato de trabajo, a través de lo que se ha denominado “contrato realidad”, lo cual es asunto que deberá ser debatido y definido por el Juez natural, no otro que el Juez Laboral a quien se le remitirá el expediente. Es decir, se trata de una controversia que conforme con lo señalado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, es de competencia de la Jurisdicción Ordinaria - Laboral. 3 Folios 41 al 65 cuaderno principal. Así las cosas, lo que se previó en la legislación colombiana es que la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral se encargue de resolver los litigios generados con ocasión de un contrato de trabajo, en tanto son competencia de lo contencioso administrativo todos aquellos litigios laborales surgidos entre las entidades públicas y sus empleados, con exclusión expresa dada por la misma ley, como ya se reseñó. Y como precisamente el objeto del debate planteado en la demanda consiste

en establecer si en realidad existió un contrato de trabajo o no entre las partes y si como consecuencia de ellos se genera la obligación de pago de las acreencias reclamadas, será el Juez natural para resolver los pleitos derivados de los contratos de trabajo el encargado de decidir sobre la prosperidad de las pretensiones planteadas. No sería de recibo pretender acomodar el litigio en un marco de discusión sobre los contratos que le vinculaban con la administración, pues la controversia no es por la ilegalidad o incumplimiento de la administración, sino la declaratoria de la relación trabajador - empleador que verdaderamente, según la demanda, existió entre demandante y demandados, por ende, se busca establecer una realidad laboral, y por lo tanto, debe seguirse el curso de la pretensión, no otra que el querer establecer la existencia de contrato de trabajo con las consecuencias propias de ese vínculo. Es más, la misma Corte Constitucional se ha referido a este tipo de controversias indicando que lo discutido está relacionado con la configuración de los elementos del contrato realidad que subyace a las órdenes de prestación de servicios o a los contratos de prestación de servicios profesionales, es decir, no se trata de establecer la naturaleza de la labor contratada a efectos de concluir si corresponde a la actividad propia de servidores públicos vinculados mediante actos legales o reglamentarios, sino del debate tendiente a acreditar la existencia de una relación patronotrabajador: Es así como en sentencia T-292 de 20114 el Alto Tribunal concluyó: “…si se acredita la existencia de un contrato subordinado o dependiente, consistente

en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya otorgado la denominación de un contrato de prestación de servicios, en razón al principio de la primacía de la realidad sobre las formas de las relaciones de trabajo.”, y en sentencia T992 de 20055 indicó: “Para determinar cuándo se está ante una relación de trabajo, debe tenerse en cuenta lo prescrito por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por la ley 50 de 1990, el cual señala los elementos esenciales de una relación de trabajo, así: (i) que la actividad sea cumplida personalmente por el trabajador, (ii) que exista continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen 4 M.p. Luís Ernesto Vargas Silva 5 M.P. Humberto Sierra Porto al país, y (iii) el pago de un salario como retribución del servicio.” (Negrilla fuera de texto) Cuando se cumplen los requisitos mencionados anteriormente, se entiende

que existe contrato de trabajo, y por lo tanto es irrelevante las calificaciones o denominaciones dadas por las partes, lo cierto es que el contrato de trabajo es una realidad, que supera las formalidades”. Es suficiente lo anterior, para atribuirle el conocimiento de la demanda instaurada por el apoderado de la señora ZAIDE JAQUELINE SOSA SOSA contra la Nación-Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Salud y Protección Social y Fiduciaria la Previsora, vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento de Bogotá, a la Jurisdicción ordinaria, representada en este caso, por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Del Consejo Superior de La Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones planteado, declarando que el conocimiento de la demanda promovida por el apoderado judicial de la señora ZAIDE JAQUELINE SOSA SOSA, contra la NaciónMinisterios de Hacienda y Crédito Público, de Salud y Protección Social y Fiduciaria la Previsora, vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento de Bogotá, le corresponde al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Veintidós

Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero dos mil quince (2015) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201303044-00 Aprobado en Sala No. 99 del 3 de diciembre de 2014 Con el debido respeto me permito SALVAR EL VOTO, para indicar que el conocimiento del asunto de autos al juez administrativo, de conformidad con los pronunciamientos efectuados por la Honorable Corte Constitucional, respecto de los derechos adquiridos de los empleados públicos que se cobijaron en la transición y escisión del I.S.S. y las E.S.E. Es por ello, que con la escisión del antiguo Instituto de Seguros Sociales ocurrida con la expedición del Decreto Extraordinario 1750 del 26 de junio de

2003 por el cual se crearon las Empresas Sociales del Estado, fue trocada la condición de los antiguos trabajadores oficiales, con excepción de los auxiliares de mantenimiento y de servicios generales, a la de empleados públicos de las nuevas E.S.E. En efecto, el artículo 16 del citado Decreto Extraordinario, dispuso lo siguiente: “Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales , quienes serán trabajadores oficiales” (Subraya la Sala) Ahora bien, aparte subrayado fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, que obligó a la Corte Constitucional a pronunciarse sobre ello, la cual la declaró exequible; en efecto en sentencia C-314 de 2004, dijo: “La norma acusada, en lo que respecta a la vinculación de servidores públicos a las empresas sociales del Estado, se limita a seguir la regulación general aplicada desde 1990 por la Ley 10, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, la Corte tampoco encuentra que por virtud de su objeto legal o institucional las empresas sociales del Estado deban tener la

misma regulación laboral que las empresas industriales y comerciales del Estado, además de que, según la legislación pertinente, es legítimo asignar a los servidores públicos encargados de funciones de mantenimiento y servicios generales la categoría de trabajadores oficiales, reservando para el resto la de empleados públicos. … “Los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo. … “La posibilidad de negociar convenciones colectivas de trabajo es una potestad derivada del tipo de vinculación jurídica que sujeta al servidor público con la Administración. La convención colectiva de trabajo, entendida como instrumento de negociación de las condiciones laborales de los empleados, está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato laboral, mientras que aquellos que se encuentran sometidos a una situación legal y reglamentaria están en imposibilidad de negociar sus condiciones laborales. De hecho, no debe olvidarse que “los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación”. … “El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese

trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. … “El cambio de régimen laboral de los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales que, por disposición del Decreto 1750 de 2003, se convirtieron en empleados públicos, no mutiló su derecho de asociación, como tampoco anuló su derecho de participación en la definición de sus condiciones laborales. Si bien el ejercicio pleno de la facultad de negociación se redujo, en aras del interés público, aquél no ha desaparecido, dado que la legislación vigente ofrece alternativas serias y jurídicamente cimentadas para intervenir y concertar posibles arreglos laborales con las autoridades administrativas. … “El cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador. … “Cualquier decisión del Estado encaminada a modificar la estructura

de la administración pública, en la que se afecte directamente la condición jurídica de los servidores públicos, debe partir de la premisa indiscutible de la protección de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de sus titulares. En este sentido, la Corte Constitucional ha sido prolija al afirmar que la modificación en la estructura administrativa de las entidades públicas, incluyendo el cambio de régimen laboral de sus servidores, no autoriza el desconocimiento de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio personal. … “En este sentido, ya que el cargo de la demanda carece de fundamento, el aparte acusado del artículo 16 debe ser declarado exequible, pues el mismo se limita a señalar que por virtud de la reestructuración del ISS y de la creación de las empresas sociales del Estado indicadas en el mismo decreto, los trabajadores oficiales verán modificado su régimen por el de empleados públicos, con las consecuencias jurídicas que dicho cambio comporta”. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos salvo el voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 13 cuadernos con 57-57139-125-125-125-125-125-125-125-125-125-125 folios y 1Cd. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada