CSDJ - F11001010200020130306200ADJUNTA20131127101919-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201303062 00 / 2153 C Aprobado según Acta N° 91 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué y Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión del conocimiento de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada mediante apoderado por el señor WILSON LÓPEZ CARDOZO, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: El 13 de abril de 2012, el señor PEDRO GUSTAVO SÁNCHEZ mediante apoderado, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la nulidad del acto administrativo SAC EEE 1745 del 30 de noviembre de 2011, mediante el cual se le negó al

demandante la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías. Lo anterior por cuanto el demandante estuvo vinculado a la entidad territorial Secretaria de Educación del Tolima, y se le reconoció y liquidó cesantías definitivas mediante Resolución N° 0115 del 25 de enero de 2008, siendo pagado su valor el día 7 de enero de 2011, según volante del BBVA. (fl. 12). Y al solicitar el pago de la sanción moratoria la administración se lo negó.

2. Actuación Procesal:

I. Mediante auto del 9 de mayo de 2012, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué admitió la demanda y ordenó fijar en lista por el término de 10 días.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201303062 00 / 2153 C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Surtido trámite legal del proceso, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué, en providencia del 31 de julio de 2013 denegó las pretensiones por prescripción de la acción. (fls. 65-79 c.o.) Al resolver la apelación incoada, en el Tribunal Administrativo del Tolima, la Magistrada Susana Nelly Acosta Prada, en providencia del 3 de octubre de 2013, citando procedentes de esa Colegiatura y de

esta Sala Disciplinaria declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia y ordenó remitir las diligencias a la jurisdicción laboral, al considerar que lo que se debate es una obligación y no la legalidad de un acto administrativo. (fls. 98-107)

II. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, al cual correspondió por reparto el caso, en auto del 16 de octubre de 2013, considerando la calidad del servidor y a que en el Tribunal existen providencia encontradas en caos similares, decide proponer el conflicto negativo de competencias, remitiendo la foliatura a esta Sala Superior para que lo defina. (fl. 113 c.o.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. 2.- La Solución del conflicto.

Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo

308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Página 3 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201303062 00 / 2153 C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 13 de abril de 2012, deberán tenerse en cuenta las normas sobre la jurisdicción contenidas en el C.C.A. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué y Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión del conocimiento de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,

instaurada mediante apoderado por el señor WILSON LÓPEZ CARDOZO, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo, que negó la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial reconocida al actor, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 24 a 35 del cuaderno original. Frente a este tema de la sanción por mora en el pago de las cesantías, el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga.

5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. Página 4 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201303062 00 / 2153 C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. (…)

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó

en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, así: “En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto presunto y la Comunicación FPSM-3970 del 1 de octubre de 2012 de la

Fiduprevisora, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y a dicho ente territorial, entre otras, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido para ser Página 5 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201303062 00 / 2153 C Referencia: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. Es decir, ante la petición hecha desde el 21 de septiembre de 2012 a la Administración y la falta de respuesta de la misma, es lo que la Ley define como silencio administrativo negativo, el que transcurrido 3 meses sin respuesta, obviamente debe acudir a los recursos pertinentes como requisito de procedibilidad en acción ante la jurisdicción, quiere decir entonces, que dado ese silencio administrativo bien ficto estimatorio ora desestimatorio, tiene un valor jurídico dado por la misma ley, que lo constituye en acto administrativo cuestionable su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo que no por ser ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades – negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, tal como se resolverá en este caso.”2 Asimismo y aunado a lo anterior es que la providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, determina de manera expresa como debe estar constituido el título ejecutivo complejo así: “a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal. a) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. 2 Sala 65 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente. María Mercedes López Mora, expediente radicado No. 110010102000201301359 00 Página 6 República de Colombia Rama Judicial

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Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, de conformidad con lo previsto en el artículo 134B numeral 1º del Código Contencioso Administrativo adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1988, según el cual “…Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 1. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en cabeza del Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso al Tribunal Administrativo del Tolima, y copia de esta providencia al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente Página 7 República de Colombia Rama Judicial

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JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial