CSDJ - F11001010200020130309300ADJUNTA20150324154541-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., marzo dieciocho de dos mil quince Magistrada Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicado No: 110010102000201303093 – 00 Aprobado en Sala No. 021 de la fecha. ASUNTO Clausurada la fase de instrucción y sin que se observe causales que vicien de nulidad la misma, se califica el mérito de la investigación iniciada al Dr. NÉSTOR RAÚL POSADA ARBOLEDA, en calidad de Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín. CONDUCTA INVESTIGADA La Dra. Cristina Eugenia Lombana Velásquez, Jueza 128 de Instrucción Penal Militar, fue denunciada por un presunto delito de Asesoramiento Ilegal. La investigación –con código No. 050016000248200902162correspondió a la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, cuya titular para esa data era la Dra. Yolanda María Serna González, quien el18 de diciembre de 2009 elaboró el programa metodológico y dio las órdenes a la Policía Judicial. El 20 de enero de 2014, el Dr. NÉSTOR RAÚL POSADA ARBOLEDA, ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta denunciada. No obstante, desde el 18 de noviembre de 2013, la Procuradora 111 Judicial Penal II de Medellín, envió informe a esta Colegiatura, en el cual dio a

conocer que el término previsto en el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 se encontraba superado ampliamente dentro del citado proceso. ACTUACIÓN PROCESAL Radicada en la Secretaría de esta Corporación la noticia disciplinaria suscrita por la Dra. Diana María Builes González, Procuradora 111 Judicial Penal II de Medellín, el 12 de diciembre siguiente se ordenó la indagación preliminar y tras la práctica de algunos medios de convicción, el 28 de abril de 2014 se abrió la investigación disciplinaria respecto del Dr. NÉSTOR RAÚL POSADA ARBOLEDA, quien de manera personal entregó su versión sobre los hechos el 26 de mayo de esa anualidad. En efecto, el Dr. POSADA ARBOLEDA señaló en primer término, que lo afirmado por la citada funcionaria no era cierto, en la medida que el expediente tramitado a la Jueza Penal Militar no estuvo totalmente inactivo y, por el contrario, se trató de arrimar las entrevistas dispuestas en el programa metodológico, pero no se logró hacerlo en su totalidad por la dificultad para localizar a las personas. De otro lado, negó la existencia de falta disciplinaria, en la medida que la propia Fiscalía General de la Nación les fijó los criterios de interpretación sobre el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, concretamente en torno al término con que contaban para la formulación de la imputación y, en esas condiciones, al proceso impulsado a la Jueza Penal Militar no se le aplicaba: “…la citada norma por ser de sustanciación o trámite rige hacia el futuro conforme al art. 40 de la Ley 153 de 1887, en consecuencia, solo se aplica a las

indagaciones iniciadas con posterioridad a la entrada en vigencia. Segundo, el simple cumplimiento del término aquí señalado no permite que la Fiscalía disponga del archivo de la indagación porque ello iría en contravía de un real acceso a la administración de justicia de las víctimas como también de la garantía efectiva de estos a la verdad, la justicia y la reparación …”. Por lo tanto, concluyó, que si la investigación objeto de este disciplinario se inició en el año 2009, el término establecido en la citada normatividad -de 2 añosno aplica para el caso, por haberse iniciado antes de entrar en vigencia la Ley 1453 de 2011. Aunado a lo anterior, refirió que el caso tampoco estaba dentro de aquellos que debían tener prelación, pues no se avizoraba la existencia de delito alguno. El cierre de la investigación se decretó mediante auto del 15 de julio de 2014, regresando el proceso al despacho el 5 de agosto siguiente. CONSIDERACIONES Descontado que la Sala tiene competencia para conocer de las investigaciones contra los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores, entre otros funcionarios, conforme con los artículos 256-3 de la Constitución Política, 112-3 de la Ley 270 de 1996 y 194 de la Ley 734 de 2002, corresponde ahora calificar el mérito de la investigación, previa advertencia que no se observan máculas que hagan írrita la actuación. Teniendo en cuenta que al Dr. NÉSTOR RAÚL POSADA ARBOLEDA, en calidad de Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, se le viene investigando con fundamento en la noticia disciplinaria presentada por

la Procuradora 111 Judicial Penal 11 de Medellín, porque presuntamente habría inobservado el término consagrado en el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, debe advertirse que esa conducta presuntamente se acomodaría a lo prescrito por el artículo 153-15 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que consagra como deber de los funcionarios de la Rama Judicial “Resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional”. Al tipificarse por el legislador, como falta disciplinara el incumplimiento del deber por parte de los funcionarios judiciales, según voces del artículo 196 de la Ley 734 de 2002, se pretende que éstos en el desempeño de sus funciones obren de acuerdo con la Constitución y la Ley, cumplan de manera íntegra con sus obligaciones funcionales, resolviendo los asuntos dentro de los términos legales y evitando la lentitud procesal, entre otros. Por eso, en materia disciplinaria, la ley debe asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales de cada servidor público, en cuanto interfieran con tales funciones1. Por lo tanto, la ley disciplinaria sólo juzga la inobservancia de normas cuya consecuencia es el rompimiento de los deberes funcionales, es decir, el desconocimiento de la función social que le es impuesta al servidor público2. Precisamente sobre el tema, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en torno al art. 153, resaltó: “Los deberes que se estipulan en la disposición bajo

examen son, en principio, constitucionales habida cuenta de que propenden por el ejercicio respetuoso, responsable –tanto profesional como patrimonialmentey serio de la administración de justicia (art. 228). Adicionalmente los compromisos en mención se convierten en reglas de conducta mínimas que deben ser observadas en todo momento por los funcionarios judiciales, de forma tal que, por una parte, las relaciones autoridad-asociados se tornen en amables y diferentes; y, por la otra, se logre el cumplimiento oportuno de los objetivos y obligaciones que tanto la Constitución como la ley le imponen a los miembros de la Rama Judicial”3. En el caso que tiene como investigado al Dr. NÉSTOR RAÚL POSADA ARBOLEDA, los postulados mencionados no fueron desconocidos, porque como bien lo hizo saber, el término consagrado en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 no regía para la investigación a cargo del anotado disciplinable y, en esas circunstancias, no puede la Sala deducir incumplimiento a los deberes, que es precisamente lo que estructura la conducta como falta disciplinaria, en los términos del artículo 196 de la Ley 734 de 2002: 1 Corte Constitucional, sentencias C-341 de 1996, C-948 de 2002, C-712 de 2001. 2 Corte Constitucional, sentencias C-948 de 2002 y C-373 de 2002. 3 Sentencia C-037 de 1996. “Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la

incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código”. En efecto, revisado el material probatorio arrimado a este proceso disciplinario, se destaca que efectivamente el caso radicado con el No. 050016000248200902162, tramitado a la Jueza 128 Penal Militar de Medellín, se asignó, por primera vez, a la Dra. Yolanda María Serna González el 17 de diciembre de 2009, tal como se observa en la constancia obrante en el folio 57 del cuaderno de anexos, y sólo en el mes de octubre de 2010 fue asumido por el disciplinable, en cuyo período se arrimó una entrevista y varios documentos que posteriormente sirvieron como fundamento a la decisión de archivo decretada el 20 de enero de 2014. Así mismo, se confirmó lo expuesto por el disciplinable, en torno a que se presentaron inconvenientes para arrimar las entrevistas ordenadas en el programa metodológico: ello se infiere de la constancia expedida el 23 de noviembre de 2013, suscrita por la Asistente de Fiscal III, Luz Amparo Herrera Echavarría: “…se intentó ubicar, en múltiples ocasiones, mediante llamadas telefónicas a miembros de la familia Villegas Echeverry y Villegas Muñoz, sin que fuese posible su ubicación, pues ya no residen en las direcciones que se tienen y los números de teléfonos no corresponden a ellos…”4. 4 Fl. 234 del cuaderno de anexo.

Pero lo más importante es que frente al término con que contaba la Fiscalía General de la Nación para solicitar la audiencia preliminar a fin de proponer la imputación, la Ley 906 de 2004 guardó silencio y, en ese sentido, la Corte Constitucional puso como límite el momento de la prescripción de la acción penal: “En la medida en que los hechos fácticos constitutivos del delito no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la “indagación” a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía judicial,5 es definir los contornos jurídicos de la conducta delictiva que va a ser objeto de investigación y juicio, mediante la realización de actividades y diligencias previas, técnicas y científicas. De manera general, las diligencias y actividades practicadas durante la “indagación” tienen carácter reservado y el límite para llevarlas a cabo es el término de prescripción de la acción penal”6 (resalto fuera de texto). Posición que se mantuvo en la sentencia C-127 de 2011, cuando se indicó que el término de prescripción no era desproporcionado o irrazonable, dado que el mismo consultaba los diversos intereses y derechos en juego, pues de un lado el Estado no podía renunciar a la persecución de los delito y, de los 5 Ley 906 de 2004. “Artículo 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes

organismos: // 1. La Procuraduría General de la Nación. // 2. La Contraloría General de la República. // 3. Las autoridades de tránsito. // 4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control. // 5. Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario. // 6. Los alcaldes. // 7. Los inspectores de policía. // Parágrafo. Los directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinarán los servidores públicos de su dependencia que integrarán las unidades correspondientes.” 6 Sentencias C-1194 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-025 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araújo Rentería). otros, del indiciado, a que su situación se aclare de manera célere, pero no tan rápida que le dificulte su derecho a la defensa, y por el de las víctimas, porque tienen derecho a conocer la verdad verdadera, dentro de un término que no genere impunidad , sino que garantice el accionar del ente acusador. En ese orden de ideas, concluyó: “Por el contrario, el término de prescripción de la acción penal, ha sido considerado por esta Corporación como un lapso que permite al Estado en su deber de administrar justicia, investigar y reprimir los delitos, adelantar de manera eficiente y eficaz la respectiva investigación, permitiendo a su vez que el sindicado también tenga la oportunidad de estructurar adecuadamente

su defensa7. En consecuencia, (i) dado que el ámbito de configuración del legislador en materia de determinación de procedimientos judiciales y de fijación de términos en este ámbito son amplias; (ii) que la actuación de la Fiscalía en la indagación tiene por objeto reunir la información que se requiere para dar inicio al proceso penal, es decir, definir si el hecho delictivo se cometió, cómo ocurrió y quienes participaron en su realización, hechos que por lo general no son fácilmente verificables; (iii) que cuando el fiscal tiene motivos fundados para sospechar de alguna persona como autora o partícipe de un delito, debe proceder a informar al sospechoso de sus derechos, quien a partir de ese momento adquiere el ejercicio pleno del derecho de defensa; y (iv) que los términos procesales deben garantizar los derechos de todas las partes involucradas, la corte no encuentra que el término para la formulación de la imputación, equivalente al término de prescripción de la acción penal, 7 Sentencia C-416 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández). desconozca los derechos de defensa, de acceso a la justicia y a la dignidad de las personas”8. Fue entonces a partir del 24 de junio de 2011, con la puesta en vigencia de la Ley 1453 de ese año –parágrafo del art. 49-, cuando el legislador, fijó como término para formular la imputación u ordenar el archivo de las diligencias, el de dos años para unos casos, tres para los eventos donde exista concurso de conductas punibles o número plural -3 o másde imputados y cinco cuando se trata de delitos de competencia de la justicia especializada:

“PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años”. Sobre esta disposición, se indicó por la Corte Constitucional, que responde a criterios de razonabilidad y se enmarca dentro de la libertad de configuración que tiene el legislador para establecer la estructura de los procesos y en general para determinar los plazos en que han de cumplirse los actos: “… En ese contexto, concluye la Corte que la disposición controvertida, en la que se establece un plazo de dos, tres y cinco años a la fase de indagación preliminar, no vulnera los preceptos constitucionales alegados por el demandante, por las siguientes razones: 8 Sentencia C-127 de 2011. En primer lugar, el establecimiento de límites temporales a esta fase del procedimiento penal no suprime las facultades y funciones investigativas de la Fiscalía General de la Nación, sino que, por el contrario, la impulsa a desarrollarlas diligente y eficazmente; tampoco afecta los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, porque obliga a las instancias judiciales a materializar sus derechos en términos cortos y precisos. Y aunque eventualmente el vencimiento del plazo puede dar lugar al archivo de las diligencias, tal decisión debe ser motivada a partir de los

supuestos previstos en el artículo 79 del CPP, y se puede disponer la reapertura del caso cuando exista mérito para ello” 9. En ese orden de ideas, la disposición contenida en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 lo que hizo fue aplicar un plazo a la etapa de la indagación y por tratarse de una norma de “trámite”, su aplicación es hacia el futuro, según términos del artículo 40 de la Ley 153 de 1887: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Descendiendo al caso en estudio, si el informe de la Procuradora Judicial surgió por la posible mora en el trámite del asunto, ningún reproche puede hacerse al Dr. POSADA ARBOLEDA, en la medida que para esas decisiones el Legislador, inicialmente en la Ley 906 de 2004, no fijó término, y sólo en vigencia de la Ley 1453 de 2011 se concedió un plazo de 2, 3 o 5 años, según las particularidades del caso, encontrándose la investigación penal impulsada a 9 Sentencia C-893 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, 31 de octubre de 2012. la Jueza 128 Penal Militar dentro de aquel parámetro10 -al momento de ordenarse su archivo-, impuesto precisamente por su Superior –Fiscal General de la Nacióncuando en la Circular 0005 de 2011 adoptó como criterio de

interpretación que la nueva Ley se aplicara a las indagaciones “iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia”11. Así las cosas, como no hubo comportamiento contrario a los deberes funcionales, no es posible emitir pliego de cargos contra el doctor NÉSTOR RAÚL POSADA ARBOLEDA, Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, por el contrario, procede la terminación de la actuación, en aplicación de lo normado en los artículos 7312 y 21013, en consonancia con el 16414, de la Ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE 10 Téngase en cuenta que se trataba de un delito presuntamente consumado por funcionario público, cuya prescripción de la acción penal no puede ser inferior a 5 años, conforme con el artículo 83 de la Ley 906 de 2004. 11 Circular 0005 de 2011. 12 Art. 73.” Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.”. 13 El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se

establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código 14 Art. 164. “En los casos de terminación del proceso disciplinario previsto en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada.

PRIMERO: TERMINAR LA ACTUACION DISCIPLINARIA impulsada al Dr.

NÉSTOR RAÚL POSADA ARBOLEDA, en su calidad de Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, conforme con la motivación expuesta anteriormente.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente Continúan firmas……..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial