CSDJ - F11001010200020130311300ADJUNTA20140127093549-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201303113 00 Aprobado según Acta No. 2 de la misma fecha. REF. Conflicto Penal Indígena - Ordinaria Fiscalía 35 Seccional de Ipiales y el Resguardo Indígena de San Juan Ipiales Nariño. ASUNTO Sería del caso entrar a resolver el conflicto de competencia planteado en etapa de indagación preliminar por el Fiscal 35 Seccional de Ipiales en atención al caso que cursa en ese despacho contra el señor JESÚS LIBARDO TAQUEZ ITUYAN, quien es investigado como presunto autor responsable del delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, de no ser porque el asunto fue resuelto por la jurisdicción indígena en cabeza del Resguardo Indígena de “San Juan” IpialesNariño. SÍNTESIS FÁCTICA El Fiscal 35 Seccional de Ipiales doctor BYRON GERMÁN MEJÍA BASTIDAS, asumió el caso penal radicado con el No. 2013-00499 seguida contra el señor Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JESÚS LIBARDO TAQUEZ ITUYAN, por haber presuntamente cometido el delito de

ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS.

Manifestó el referido Fiscal1, que mediante escrito signado el 5 de agosto del cursante año 2 , el Gobernador del resguardo indígena de San Juan municipio de Ipiales solicitó, que el proceso de la referencia dentro del cual se encuentra investigado el señor TAQUEZ ITUYAN perteneciente a la comunidad indígena de la parcialidad "Loma de Zuras” del Resguardo de San Juan municipio de Ipiales, le sea trasladado al despacho del honorable Cabildo donde se determinará y aplicará justicia toda vez, que es competencia de la Autoridad del Cabildo Indígena tal como lo autoriza la Ley y la Constitución, para ello, anexó el acuerdo No. PSAA 12-9614 de 2012 emitido por esta Superioridad. Adujo que mediante oficio No. 253 del 24 de septiembre de 20133, dirigido al señor JOSÉ ARMANDO GARRETA CADENA en su condición de Gobernador del Resguardo Indígena de San Juan le indicó, que el asunto se encuentra en etapa de indagación en espera de los resultados del desarrollo del Programa Metodológico; así mismo, le concretó que faltaban las constancias del último censo indígena donde se demuestre la pertenencia de las partes al cabildo. Señaló que posteriormente el Cabildo certificó que JESÚS LIBARDO TAQUEZ ITUYAN indiciado en el presente asunto, sÍ pertenece ha dicho Resguardo4. Exteriorizó que en comunicación del 6 de noviembre de la presente anualidad5, el cabildo indígena allegó al diligenciamiento una certificación suscrita por el

1 En escrito del 14 de noviembre de 2013. 2 Visible a folio 8 c,o. 3 Visible a folio 20 c,o. 4 Constancia visible a folio 128 c,o, suscrita el 29 de octubre de 2013. 5 Visible a folio 127 c,o. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Gobernador del mismo, en la cual se evidencia que la señora MARTHA IRENE CHAPID GESAMA y su hija (la menor ofendida B.K.G.CH), se retiraron voluntariamente de la comunidad del Resguardo Indígena de San Juan argumentando que no se encuentra en el censo desde el 24 de enero del año en curso.

Concluyó el Delegado Fiscal, indicando: “Si bien es cierto que la justicia indígena había solicitado el asunto de la referencia para ellos juzgar a un miembro de su comunidad, también es cierto que la Fiscalía les había advertido que aún falta por desarrollar el programa metodológico y sobre todo las constancias de que las partes pertenecen a dicha comunidad, para resolver si la justicia ordinaria seguirá con la investigación o sean ellos los competentes para hacerlo. Extrañamente, llega copia de un escrito donde dicen haber juzgado al señor JESÚS LIBARDO TAQUEZ ITUYAN, me pregunto sobre qué hechos, quien los instauró etc, lo que ha ocurrido aquí es atípico me atrevería a decir malicioso, en el sentido de que, sin que la Fiscalía se pronuncie, si acepta o

no enviar la indagación a ellos, la Justicia tradicional ya lo juzgó. Por eso me pregunto: de qué? Si supuestamente la justicia ordinaria tenía todas las piezas procesales”. Por lo expuesto, consideró suficiente negar el pedimento del Gobernador indígena por cuanto no se ajusta a la Constitución y la Ley y procedió a remitir la carpeta con los Elementos Materiales Probatorios y Evidencia Física recaudados hasta el momento ante esta Superioridad, a fin de que resuelva el conflicto positivo de competencia. CONSIDERACIONES Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Competencia. De conformidad con el artículo 256 numeral 6 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 112 numeral 1° de la Ley 270 de 1996, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra facultada para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre la diferentes jurisdicciones, así como las que ocurran al interior de la Jurisdicción disciplinaria. Se hace necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción según el profesor Devis Echandía, refiere a: “[la] soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos,

o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.”6 En este orden de ideas, la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones7, obedece a la especialidad jurídica, produciéndose una 6 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, 2004, Pág. 97. 7 El artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la ley 585 de 2000, dispone expresamente: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones:

a) De la Jurisdicción Ordinaria:

1. Corte Suprema de Justicia.

2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

3. Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

1. Consejo de Estado.

2. Tribunales Administrativos.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO distribución que conduce a posibilitar el acceso de los usuarios a jueces de diferentes especialidades del derecho, surgiendo el instituto de la competencia.

En suma, la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la

naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca, por tanto, corresponde a la justicia ordinaria, el conocimiento de las controversias de derecho privado y a la contencioso administrativa, el de los conflictos que se presenten entre la administración y los particulares cuando se hallen bajo el imperio del derecho administrativo. Por su parte, la competencia, ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el tribunal para conocer por autoridad de la ley, en determinado asunto sometido a su conocimiento. Así, tenemos que el conflicto de jurisdicciones se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

3. Juzgados Administrativos: c) De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional; d) De la Jurisdicción de la Paz: Jueces de Paz; e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los Territorios Indígenas.

2. La Fiscalía General de la Nación.

3. El Consejo Superior de la Judicatura.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

c. Que los funcionarios entre quienes se disputen formen parte de distinta jurisdicción. Si bien es cierto, el fuero indígena tiene su fundamento en la protección de la diversidad étnica y cultural, exaltada por el Constituyente de 1991 como categoría de principio fundamental del Estado, en el Art. 7º de la Constitución, circunstancia que reviste carácter excepcional en nuestro ordenamiento, tras la necesaria protección a las comunidades indígenas en miras de su preservación, dada su situación de minoría racial, siendo que además representa el patrimonio socio cultural autóctono de la Nación y es así como le deviene en esencia de la pertenencia a tal cultura aborigen, sus formas propias de gobierno y justicia, el reconocimiento de su propia cultura, tradición y las normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios. En tal sentido y en cuanto hace a las comunidades indígenas como agrupaciones destinatarias de una jurisdicción especial, que las sustraiga del juzgamiento a cargo de la justicia ordinaria que comprende al común de los habitantes del territorio nacional; sin embargo, para los casos particulares y en términos de verificar que cada indígena respecto del cual se predica la posible comisión de un hecho punible goce de la garantía del fuero, es menester observar una serie de circunstancias que deben concurrir para que pueda ser sujeto de esa jurisdicción y no de la ordinaria; tal examen ha sido objeto de estudio constitucional, tal es el caso analizado en la Sentencia T - 496 de septiembre 26 de 1996, donde fungió como Magistrado

Ponente el Dr. Carlos Gaviria Díaz, y señaló en uno de sus apartes: “En la noción de fuero indígena se conjugan tres elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, otro de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y un elemento relativo a la naturaleza del hecho, según el cual sólo en la medida en que el delito no desborda la órbita cultural indígena, podrá ser asumido por la jurisdicción especial. Es decir, existen hechos delictivos que no guardan relación alguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los Jueces ordinarios. (Resalte fuera de texto) Tales preceptos determinan el reconocimiento y garantía de la identidad y pluralismo cultural que amerita especial protección y reconocimiento a los pueblos indígenas (art. 330 C. P.), y aunque no se ha proferido legislación específica al efecto, que instituya una delimitación operacional que escinda los campos entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, es en virtud de la interpretación de la doctrina de la Corte Constitucional, en particular la contenida en la sentencia de constitucionalidad C-139 de 1996, que en tal sentido señala que este vacío

normativo debe ser colmado por la jurisprudencia. Es así como la Sala, ha venido concibiendo las resoluciones de los conflictos afines, en cuanto a la jurisdicción indígena se refiere, frente a hechos de relativa similitud, con el propósito de lograr una unidad de criterio en materia jurisprudencial, a fin de proyectar una seguridad jurídica en las decisiones que le corresponde emitir a esta Sala; en todo caso, revelando el respeto a la diversidad étnica y cultural, preservando su autonomía y fundamentándolas en principios de igualdad en cuanto a la aplicación de la ley, pero bajo los parámetros de excepción ya mencionados. En este orden de ideas, desarrollando los parámetros ya mencionados, con el propósito de determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena, se han establecido los siguientes tópicos: “a. Existencia del Cabildo Indígena. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

b. Pertenencia a un Cabildo Indígena de la persona a quien se le imputa el delito investigado. c. El lugar de ocurrencia del hecho: que la conducta se haya cometido dentro del territorio del resguardo indígena”. Caso Concreto. En el asunto que hoy concita la atención de la Sala, se hace necesario resaltar el hecho que frente al conflicto planteado ya hubo decisión de fondo, tal y como se evidencia de las pruebas allegadas al diligenciamiento, pues mediante Resolución No. 003 del 10 de noviembre de 20138, el Resguardo Indígena de “San Juan” ubicado

en Ipiales – Nariño, se pronunció respecto al hecho ocurrido con el asunto de “violación sexual” en el cual estaban involucrados indígenas de dicha jurisdicción: el señor JESUS LIBARDO TAQUEZ ITUYAN, y la menor BKGCH. Así las cosas, emerge claro que no se cumple el requisito citado en precedencia, “es decir que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso,” pues forzoso resulta puntualizar, que en el sub lite ya se surtió el trámite y la jurisdicción indígena resolvió:

“ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR INOCENTE DE TODA CULPABILIDAD

QUE SE LE SINDICA AL INDÍGENA JESUS LIBARDO TAQUEZ ITUYAN.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR QUE TODO LO QUE SE LE

ATRIBUYE AL INDÍGENA ANTES MENCIONADO TIENE UN INTERÉS

PERSONAL QUE NO INVOLUCRA LA INTIMIDAD DE LA MENOR…

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR QUE LA MENOR INDÍGENA (BKGCH)

JAMAS FUE TOCADA, NO MANOSEADA POR NADIE.

ARTÍCULO CUARTO: EJECUTESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE”. 8 Visible a folio 130 y sgts del c,o.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el anterior orden ideas, esta Superioridad se abstendrá de desatar el presente conflicto de competencias, toda vez, que existe pronunciamiento de fondo, pues al ser los conflictos de carácter procesal, deben resolverse

durante el desarrollo del proceso, y no cuando han culminado, es decir, cuando se está frente al fenómeno de la cosa juzgada. Sobre el tema la Corte Constitucional, en sentencia T-728 del año 2002, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, ha dicho: “...el conflicto es un asunto de carácter procesal, que debe ser resuelto durante el desarrollo del proceso y que lo hace improcedente cuando opera el fenómeno de la cosa juzgada frente a las decisiones que pusieron fin al respectivo proceso. Contra estas sería oponible la vulneración del debido proceso, con fundamento en la vía de hecho, mas no la solicitud para que se resuelva el conflicto de competencias, pues, en este estado del proceso, el Consejo Superior de la Judicatura no dispondría de competencia para dirimir el conflicto” (subrayado nuestro). En efecto, nos encontramos frente a una situación jurídica que hizo tránsito a cosa Juzgada, luego, de acuerdo a la citada jurisprudencia constitucional impide a esta Colegiatura pronunciarse sobre la controversia planteada por falta de competencia, tal como ya lo ha hecho en casos similares9, por ello, se abstendrá de tomar determinación alguna al respecto. 9 Expediente 2005-02066 00 M.P. Dr. FERNANDO CORAL VILLOTA, aprobado en Sala 180 de diciembre 14 de 2005. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional

Disciplinaria-, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el conflicto de competencias planteado entre la Jurisdicción Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 35 Seccional de Ipiales - Nariño, y el Resguardo Indígena de “San Juan” de la misma ciudad, conforme las motivaciones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: REMITIR copia de esta providencia a las partes en conflicto para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D. C., 28 de febrero de 2014.

MAGISTRADO PONENTE: PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

AUTORIDADES COLISIONADAS: Fiscal 35 Seccional de

Ipiales y Jurisdicción Indígena – Resguardo Indígena de San Juan – Ipiales – Nariño.

APROBADO EN ACTA DE SALA N° 2 DEL 22 DE ENERO DE

2014.

RADICACIÓN N° 110010102000201303113 00

De manera respetuosa, me permito exponer las razones que sustentan mi decisión de SALVAR el voto en esta oportunidad, ya que no comparto el sentido de la providencia adoptada por esta Sala en el asunto de la referencia el 2 de febrero de 2013, tal como fue consignada en el Acta No. 2 de la misma fecha, donde se abstuvo de resolver el conflicto negativo suscitado entre la Fiscalía 35 Seccional de Ipiales y Jurisdicción Indígena – Resguardo Indígena de San Juan de la misma ciudad. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por cuanto se trata de una menor y el Resguardo Indígena no hizo llegar el procedimiento surtido, solo informó a la Fiscalía 35 seccional de Ipiales sobre la decisión adoptada, declarar la inocencia del sindicado, omitiendo los elementos orgánicos y el debido proceso, lo que constituiría la vulneración de los artículos 29, 44 y el preámbulo de la Constitución Política de Colombia de 1991.

La Corte Constitucional en su sentencia T–002 de 2012, enfatizó en el carácter relacional del interés superior del menor, lo que impone la necesidad de

ponderar las circunstancias fácticas que rodean lo vulneración a la integridad sexual de menores indígenas al interior de sus comunidades. De modo que la decisión sin motivación que adoptó el Cabildo Indígena y que informó a la Fiscalía 35 Seccional de Ipiales, impide evaluar los elementos de conexidad sobre el elemento objetivo y tratándose de la integridad sexual de un menor es un asunto que interesa tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria, era necesario evidenciar que la aplicación del fuero no derive en impunidad. En esta materia, la Corte, señaló que “en relación con el peso abstracto de los principios en conflicto, es claro que se trata de intereses normativos del más alto nivel en el orden jurídico actual. Sobre los derechos e intereses del menor, basta mencionar que la única cláusula explícita de prevalencia de la Carta favorece a los menores (art. 44 C. P.). Al otro extremo de la balanza se encuentra la autonomía de las comunidades indígenas, como manifestación del carácter pluralista y participativo de la democracia colombiana, lo que ha llevado a esta Corte a establecer una regla de interpretación que persigue la maximización de Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO la autonomía de estos grupos por parte del juez constitucional”, pero en el caso, sub examine, no se advirtió la materialidad de los elementos requeridos para determinar que efectivamente debió conocer y decidir la Jurisdicción Especial

Indígena. Por eso, reitero, se debió adelantar el procedimiento que generara certeza sobre

la realidad considerada por el Cabildo Indígena para exonerar al adulto del delito que se le imputa. De mis compañeros de Sala,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado Luis Guillermo Ramos Vergara.

ALCA. _________________________________________________________________

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Aprobado en Sala 02 del 22 de enero de 2014 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de salvar el voto en el asunto de la referencia, en el sentido de indicar que se debió dirimir el conflicto con base en los siguientes argumentos: Según el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, los niños son todos los seres humanos menores de 18 años de edad “salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”, y, de acuerdo al artículo 3° de la Ley 1098 de 2006, (Código de la Infancia y la Adolescencia) “se entiende (…) por adolescente las personas entre los 12 y 18 años de edad”. De esta última norma debe destacarse el parágrafo 2° donde se dispone que “en el caso de los pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá por su propios sistemas normativos, los cuales deben

guardar plena armonía con la Constitución Política”. (Negrilla fuera de texto), norma que se interpreta sistemáticamente con el artículo 13 ibídem, Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO según el cual “los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el presente Código, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organización social”. (Negrilla fuera de texto) Adicionalmente debe también atenderse, el artículo 18 del Código de la Infancia y la Adolescencia, según el cual: “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.

Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona”.

Precisamente la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de algunas normas del citado Código, definió el maltrato infantil: “como toda conducta que tenga por resultado la afectación en cualquier sentido de la integridad Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO física, psicológica o moral de los(as) menores de dieciocho (18) años por parte de cualquier persona”10.

Todo lo cual resulta en armonía con el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se consagró que: “los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. Sobre el particular, no obstante lo allí resuelto y estando claro que se trata de un fallo de tutela que no tiene efectos inter comunis, fue la misma Corte Constitucional la que en la sentencia T-002 de 2012, expuso: “Teniendo como punto de partida el carácter relacional del interés superior del menor, es claro que la prevalencia de sus derechos no debe entenderse como un mandato abstracto de aplicación mecánica, sino que debe examinarse en el marco de las circunstancias específicas de cada caso. Es por eso que esta Corte ha precisado que los jueces de tutela que conocen de casos que involucran a menores de edad deben

orientar sus decisiones hacia la materialización plena del interés superior de cada niño individualmente considerado, atendiendo especialmente (i) los criterios jurídicos relevantes del caso concreto y (ii) ponderando cuidadosamente las circunstancias fácticas que lo rodean.” (Negrilla fuera de texto) 10 sentencia C-442 de 2009 Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En efecto, además de los aspectos jurídicos relacionados con el interés superior de los menores de edad, en punto de las especiales circunstancias del caso objeto de análisis, debe decirse que son éstas las determinantes de la presente decisión, por cuanto, no es posible hacer un análisis abstracto de ellas, por eso se precisa que se trata de una menor de edad, cuyos derechos son prevalentes a los de las demás personas y en tal virtud a los de la misma comunidad a la cual pertenece Es decir, la futura ocurrencia de tales hechos no se descarta, de ahí la necesidad de la intervención estatal para juzgar la totalidad de hechos investigados y procurar evitar la continuidad en el maltrato de la menor de edad.

En tal virtud, considera la suscrita que hay lugar a excepcionar la autonomía de la comunidad indígena, para este puntual caso, por cuanto, están de por medio los derechos de la menor que siendo fundamentales, prevalecen frente a los de los demás, lo cual permite inferir que de disponerse la continuación del proceso ante la Jurisdicción Ordinaria no se afectaría gravemente la autonomía indígena, todo lo que resulta acorde con lo

considerado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia T-002 de 2012: “Las restricciones son admisibles, de manera excepcional, cuando “(i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas”. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Lo anterior porque la autonomía de las comunidades indígenas tiene restricciones fijadas en el artículo 246 Constitucional, donde se reconoce dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley.

Ciertamente la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, considerando que ante la existencia de una decisión de fondo en una de las Jurisdicciones en conflicto, resulta procedente inhibirse de desatar la aparente colisión, así sucedió en los procesos No. 110010102000200800169 0011, 1100101020002011 0325 0012, 110010102000200901813 0013, 110010102000 200801103 0014, 110010102000201202082 0015, 110010102000201202820 0016, no es posible determinar cuáles hechos fueron objeto de Juzgamiento, de ahí que no pueda inferirse configurada la existencia de cosa juzgada, que conduzca a un pronunciamiento inhibitorio como se hizo en la decisión aprobada mayoritariamente, todo lo contrario, dadas las especiales circunstancias del asunto, así como la indeterminación de los hechos materia de pronunciamiento indígena, debe la Justicia

Ordinaria ocuparse de Juzgar lo de su competencia. Sumado a ello, este Juez del conflicto no puede dejar pasar por alto que subyace en el tema objeto de análisis un aspecto relacionado con la violencia de género (desde la óptica del maltrato de la mujer accedida sexualmente), materia que también es de especial relevancia por cuanto, los 11 Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sala No. 48 del 30 de abril de 2008, Rad. 110010102000200800169 00, M.P. Dra. María Mercedes López Mora. 12 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago, aprobado el 2 de marzo de 2011 13 M.P. Dr. Henry Villarraga Oliveros, aprobado el 16 de julio de 2009 14 M.P. Dr. Carlos Arturo Ramírez, aprobado el 1° de octubre de 2008 15 M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco, aprobado el 12 de septiembre de 2012 16 Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, 6 de febrero de 2013, M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 110010102000201303113 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO administradores de Justicia están llamados a emitir fallos con perspectiva de género.

A lo anterior se suma que las mujeres tienen derecho a vivir sin violencia, así se consagró en Acuerdos Internacionales, como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), concretamente en sus recomendaciones generales 12 y 19, así como, en la

Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de las Naciones Unidas. Precisamente ONU Mujeres, pretende poner fin a la violencia contra las mujeres, por cuanto: “La violencia contra mujeres y niñas es una violación grave de los derechos humanos. Su impacto puede ser inmediato como de largo alcance, e incluye múltiples consecuencias físicas, sexuales, psicológicas, e incluso mortales, para mujeres y niñas. Afecta negativamente el bienestar de las mujeres e impide su plena participación en la sociedad. Además de tener consecuencias negativas para las mujeres, la violencia también impacta su familia, comunidad y el país. Los altos costos asociad