CSDJ - F11001010200020130314500ADJUNTA20140328115732-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2013 03145 00 Aprobado Según Acta No. 20 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a calificar el mérito de la indagación preliminar dentro del proceso disciplinario seguido contra el doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA, Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto. HECHOS El 25 de noviembre de 20131, el doctor MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ ACOSTA, secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, remitió a esta Corporación por competencia, copia de la Sentencia de tutela en el proceso radicado bajo el número 2013-00235, a través de la cual se ordenó la expedición de copias a fin de investigar disciplinariamente al Fiscal Cuarto Delegado ante esa Corporación, doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA, “como quiera que transcurrieron más de tres años para que se adoptara la decisión respectiva, con los nefastos resultados consistentes en la extinción de la acción penal” (Sic a lo transcrito) ACTUACIONES PROCESALES El 11 de diciembre de 20132, se dispuso el inicio de la indagación preliminar y para su perfeccionamiento se ordenó oficiar a la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, para que indicaran las actuaciones surtidas en segunda instancia,

relacionadas con el recurso de apelación interpuesto por el señor MARCOS GUNGER CHAMORRO LEYTÓN, contra la resolución de acusación; e, informaran el nombre del funcionario que resolvió la impugnación. El 27 de enero de 20143, se notificó al doctor SAMUEL RICARDO PEREA DONADO, en su condición de Agente del Ministerio Público, 1 Folio 1 del cuaderno principal del expediente. 2 Fls 16-17 del cuaderno principal del expediente. 3 Folio 20 del cuaderno principal del expediente. Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial, de la providencia que dispuso el inicio de la indagación preliminar4. El 14 de febrero de 20145, el doctor ORLANDO PATIÑO MEZA, Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, informó a esta Superioridad que el doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA fue designado como Fiscal Cuarto Delegado ante esa Corporación el 17 de julio de 2006, cargo que ocupó hasta el 2 de mayo de 2010. De la misma manera, indicó que en efecto, el proceso penal radicado bajo el número 131482, ingresó el día 3 de octubre de 2005, para resolver el recurso de apelación de la acusatoria del sindicado MARCOS GUNGER CHAMORRO LEYTÓN, por el delito de homicidio culposo. Añadió, que tan solo hasta el 29 de enero de 2009, mediante providencia se decidió el mencionado recurso interpuesto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Corporación para investigar disciplinariamente en

única instancia a los Fiscales Delegados ante los Tribunales, acorde con lo establecido en el numeral 3º del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES: la potestad disciplinaria del Estado. 4 Folio 16 del cuaderno principal del expediente. 5 Fls 21-23 del cuaderno principal del expediente.

La forma organizativa de Estado social de derecho acogida en Colombia a partir de la Constitución de 1991, implicó un cambio trascendental en la concepción del papel del Estado contemporáneo. El tránsito del Estado liberal de derecho fundado, entre otros, en el postulado laissez faire-laissez passer, al Estado social de derecho, ha conllevado a la asunción de una función activa y protagónica del Estado actual como “promotor de toda la dinámica social”. El cumplimiento de unos fines esenciales y sociales del Estado, como la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre otros factores, ha ocasionado un incremento considerable de las funciones de los órganos estatales, que a la vez ha conducido a la ampliación de los poderes sancionatorios del Estado. El derecho sancionador, reconoce que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de sus fines (artículo 113 superior). De esta manera, la represión de los ilícitos que correspondía exclusivamente a la Rama Judicial y más concretamente a la Jurisdicción Penal, se muestra hoy insuficiente frente al aumento del repertorio de infracciones producto de

la mayor complejidad de las relaciones sociales en el Estado moderno que, como se señaló, ha incrementado sus funciones. La potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto; la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores; y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria disciplinaria, al buscar primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la Administración, y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados; que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad6. Así, el derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho colombiano, conforme a la institución encargada de materializar la función de control disciplinario, esto es la jurisdicción disciplinaria, propugna por el comportamiento ético de los abogados y funcionarios judiciales, en razón de su función social, que demanda un comportamiento ejemplar, determinado por el cumplimiento de unos deberes de carácter deontológico funcional, cuyo desconocimiento lleva a la estructuración de la falta disciplinaria. Se trata entonces de la configuración del injusto disciplinario, que se da por desconocimiento de los deberes, la incursión en algún tipo de prohibición, por la materialización o realización de faltas en particular y, la violación de las disposiciones legales que establecen el régimen de

6 Corte Constitucional, Sentencia C-595/10 incompatibilidades o inhabilidades. Sin duda estamos en presencia de un Derecho Público, Constitucional y Autónomo.7 La manifestación de la potestad sancionadora del Estado, se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de estos al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función jurisdiccional. En este orden de ideas y ante tal situación funcional, se pretende, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se realice dentro de una ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que deben caracterizar sus actuaciones, es por ello que en el derecho disciplinario, la falta siempre supone la existencia de un deber o el establecimiento de una prohibición, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia una respuesta del Estado. De lo anterior se deduce que el reproche del Estado al servidor judicial, se genera no propiamente de la voluntad –abstractade lesionar intereses jurídicos tutelados, sino de la existencia de comportamientos –concretosque impliquen un cumplimiento parcial y/o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que le son encomendados en razón de la función jurisdiccional, es así como el 7 Derecho disciplinario que se enmarca en el núcleo el constitucionalismo contemporáneo representado por los valores, principios, derechos, deberes y garantías constitucionales. artículo 196 de la ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los

siguientes términos: “Artículo 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código”. Se distingue, también, que lo importante para el Derecho Disciplinario son las transgresiones a los deberes y las obligaciones impuestas a los agentes estatales, cuando éstos se apartan de su cumplimiento, derivados de la función y en el ejercicio del preciso cargo que desempeñan. De ahí que las sanciones disciplinarias son una consecuencia necesaria de los comportamientos, activos u omisivos, de los funcionarios y no puede convertirse en un sistema de represión absoluto, pues la organización administrativa tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública pero dentro de un marco de respeto por los derechos de los sujetos disciplinables. CASO CONCRETO Una vez precisado el anterior marco normativo, resulta en consecuencia imperioso analizar si en su actuar funcional el doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA, Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, incurrió en alguna conducta que pueda ser catalogada como falta disciplinaria y amerite ser investigada por el poder sancionador del Estado, para lo cual es necesario revisar – concretamentelos tópicos denunciados por el quejoso y a partir de su

estructura argumentativa –determinarla existencia de una presunta falta disciplinaria que amerite el actuar del aparato jurisdiccional Estado o en caso contrario abstenerse de abrir investigación disciplinaria y por ende, ordenar el archivo de las diligencias. En el caso sub examine, es necesario efectuar las siguientes disertaciones, a fin de llegar de manera clara a una decisión conforme a los preceptos establecidos en el Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos, específicamente de los funcionarios judiciales, en concordancia con lo establecido en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En consecuencia, se analizarán, (i) la oportunidad en la presentación de la denuncia de acuerdo con la institución jurídica de la CADUCIDAD, y una vez analizada esta figura, se estudiara, (ii) la materialización de la presunta falta disciplinaria, de acuerdo con los presupuestos fácticos esgrimidos por el denunciante. En el folio 1 del cuaderno principal del expediente, se encuentra el oficio presentado por el señor MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ ACOSTA, secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, en el cual remitió a esta Corporación por competencia, copia de la Sentencia de tutela en el proceso radicado bajo el no. 2013-000235, en donde ese Tribunal estimó, que la morosidad de la Fiscalía Cuarta Delegada ante esa Corporación para resolver la apelación de la resolución de acusación, ameritaba la compulsa de copias para que se investigue disciplinariamente dicha conducta, como quiera que transcurrieron más de tres años para que se adoptara la respectiva decisión, con los

nefastos resultados consistentes en la extinción de la acción penal. El 11 de diciembre de 20138, se dispuso el inicio de la indagación preliminar y para su perfeccionamiento se ordenó oficiar a la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, para que indicaran las actuaciones surtidas en segunda instancia, relacionadas con el recurso de apelación interpuesto por el señor MARCOS GUNGER CHAMORRO LEYTÓN, contra la resolución de acusación; e, informaran el nombre del funcionario que resolvió la impugnación. El 27 de enero de 20149, se notificó al doctor SAMUEL RICARDO PEREA DONADO, en su condición de Agente del Ministerio Público, Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial, de la providencia que dispuso el inicio de la indagación preliminar10. El 14 de febrero de 201411, el doctor ORLANDO PATIÑO MEZA, Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, informó a esta Superioridad que el doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA fue 8 Fls 16-17 del cuaderno principal del expediente. 9 Folio 20 del cuaderno principal del expediente. 10 Folio 16 del cuaderno principal del expediente. 11 Fls 21-23 del cuaderno principal del expediente. designado como Fiscal Cuarto Delegado ante esa Corporación el 17 de julio de 2006, cargo que ocupó hasta el 2 de mayo de 2010. De la misma manera, indicó que en efecto, el proceso penal radicado bajo el número 131482, ingresó el día 3 de octubre de 2005, para resolver el

recurso de apelación de la acusatoria del sindicado MARCOS GUNGER CHAMORRO LEYTÓN, por el delito de homicidio culposo. Añadió, que tan solo hasta el 29 de enero de 2009, mediante providencia se decidió el mencionado recurso interpuesto. El 3 de marzo de 201312, cumplido lo dispuesto en auto del 11 de diciembre del mismo año13, mediante el cual se dispuso iniciar indagación preliminar; en la fecha enunciada, pasó el proceso al despacho del Magistrado que aquí funge como Ponente. De todo lo anterior, se concluye que el 28 de enero de 2014, esto es, un mes y tres días antes de pasar al despacho, operó el fenómeno jurídico de la CADUCIDAD, pues entre la fecha que se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra resolución, en la cual, se le acusó al señor MARCOS GUNGLER CHAMORRO LEYTÓN por los delitos de homicidio y lesiones personales en la modalidad culposa, transcurrieron más de cinco años de que trataba el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, “la acción caducará si trascurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las 12 Folio 35 del cuaderno principal del expediente. 13 Fls 16-17 del cuaderno principal del expediente. faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de

actuar”. En consecuencia, no es posible iniciar actuación alguna frente a la posible falta del señor FRANCISCO JAVIER ORTEGA, en calidad de Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto para el momento de la ocurrencia de los hechos, pues operó el fenómeno jurídico de la caducidad desde el 28 de enero de 2014. Para el derecho disciplinario, el fenómeno de la caducidad debe entenderse como el límite en el tiempo que tiene el Estado para dar inicio a la acción disciplinaria. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha considerado que la caducidad es un instituto que protege derechos y garantías, tanto para el procesado como para el operador disciplinario, indicando que la obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificadas, como parte del debido proceso, se aplica a toda clase de actuaciones, por lo que la justicia impartida con prontitud y eficacia no sólo debe operar en los procesos penales -criminales-, sino en los de todo orden, administrativos, contravencionales, disciplinarios, policivos, etc., de forma tal que la potestad sancionatoria no quede indefinidamente abierta, y su limitación en el tiempo con el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general14. Por consiguiente, se tiene claro para esta Superioridad que frente a los hechos, se ha perdido la facultad del Estado para adelantar cualquier actuación, pues ha operado el fenómeno de la caducidad, toda vez que el 29 de enero de 2009, se profirió el fallo que resolvió el recurso de

apelación interpuesto contra la resolución de acusación al señor MARCOS GUNGLER CHAMORRO LEYTÓN; y, el 3 de marzo de 2013 se pasó al despacho del Magistrado que aquí funge como Ponente, cumplido lo dispuesto en el auto del 11 de diciembre de 2013, que ordenó el inicio de la indagación preliminar. Así, entre la posible falta disciplinaria y ésta decisión, han transcurrido más de 5 años, término previsto en el artículo 30 de la ley 734 de 2002. Por consiguiente, se tiene claro para esta Superioridad que frente a los hechos, se ha perdido la facultad del Estado para adelantar cualquier actuación, pues ha operado el fenómeno de la caducidad, toda vez que se resolvió el recurso de apelación el día 29 de enero de 2009. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, 14 Sentencia Corte Constitucional C-401 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 26 de mayo de 2010.

RESUELVE PRIMERO: TERMINAR LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA adelantada contra el doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA, en calidad de Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, por haber operado en fenómeno jurídico de la caducidad.

SEGUNDO: Notifíquese en debida forma a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado Continúan firmas… YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D. C., quince (15) de mayo dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201303145 00 Aprobado en Sala No. 20 del 19 de marzo de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que aclaro voto para significar que si bien estoy de acuerdo con la decisión de la Sala Mayoritaria, lo acertado era declarar la terminación de la actuación por caducidad de la acción disciplinaria, por cuanto, en el proceso de la referencia se había dispuesto indagación preliminar, razón por la cual no era apropiado inhibirse de iniciar actuación disciplinaria. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remiten 2 cuadernos de 52 y 52 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada