CSDJ - F11001010200020130315700ADJUNTA20140228145919-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201303157 00 / 2160 C Aprobado según Acta No. 93 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Noveno (9º) Administrativo de la Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y Séptimo (7º) Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora HELDA LORENZA LOZANO MORENO en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Situación Fáctica. La apoderada judicial de la señora HELDA LORENZA LOZANO MORENO, presentó ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, el 22 de mayo de 2013, demanda en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., con el fin que se decrete la nulidad del acto administrativo configurado en el oficio No. S-201323566, del 21 de febrero de 2013, expedido por el Profesional Especializado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ante Bogotá D.C., Secretaría de Educación, y el acto acusado No. 2012 EE00103142 del día 14 de diciembre de 2012 expedido por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías del demandante, desde el 9 de diciembre de 2008 y hasta el 10 de julio de 2009 (fecha de pago de dicha prestación) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, Ley 91 de 1989, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo. A titulo de restablecimiento del derecho pretende que se reconozca y pague esta sanción la cual estableció en la suma de $16.899.834, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, igualmente los intereses moratorios de la misma, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué su pago, de acuerdo a lo normado en el C.C.A. Como hechos relevantes se señaló en el libelo, que la demandante solicitó mediante radicación 2008-CES-023506 del 2 de septiembre de 2008, el reconocimiento y pago de la cesantía, la cual fue reconocida a través de la Resolución No. 006509 del 30 de octubre de 2008 proferida por -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE

BOGOTÁ, por un valor de $72’299.184 y cancelada el día 10 de julio de 2009, por intermedio del banco BBVA, habiendo transcurrido 211 días de mora, contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelarla la cesantía, hasta el momento en que se efectuó el pago. Señaló que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada, el 8 de junio de 2012, con radicado E-2012-221479, ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ y a través del oficio No. S2013-23566, del 21 de febrero de 2013, se negó dicha petición, agotando de igual manera el requisito de procedibilidad establecido en los artículos 13, 14, 43, 66 y 67 del C.C.A., acreditada con la constancia de la Procuraduría 129, para Asuntos Administrativos de fecha 7 de mayo de 2013. Aportó como pruebas; i) Copia de la petición elevada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando el pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial ya liquidada y autorizada; ii) copia de la Resolución No. No. Resolución No. 006509 del 30 de octubre de 2008; iii) Recibo de pago de la prestación; v) certificación de Conciliación extrajudicial expedida por la Procuraduría.1 2.- Actuación Procesal. 1 Folios del 1 al 24 cuaderno original

Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Noveno (9º.) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá2, despacho que mediante auto del 17 de junio de 2013, inadmitió la demanda y concedió 10 días para que fuera subsanada, cumplido lo anterior mediante proveído del 2 de septiembre de 2013, declaró su falta de jurisdicción y competencia para conocer del proceso de la referencia, bajo los siguientes argumentos: “Merece referencia a la calidad de los derechos laborales, generalmente fundamentales, lo que junto al acceso a la administración de justicia, al debido proceso en la interpretación de normas regidas en ello por principios como el de favorabilidad, haciendo todo lo contrario o lo necesario para impedir que el trabajador o más precisamente al empleado público se le pague lo que una ley quiso, además expedida para evitar corrupción , asombra o sorprende al despacho sobre la manera como se evade asumir el proceso, ejecutivo por la jurisdicción ordinaria acudiendo para justificar la decisión sobre la Ley 244 de 2005 a una interpretación de norma diferente del Código Sustantivo del Trabajo (numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990), destinada a sujetos distintos, sin importarle el contenido o disposición probatoria , etc. Las anteriores notas permiten advertir que estamos ante una regulación especial en contraste con la ordinaria de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, en donde la restricción establecida resulta razonable para evitar duplicidad de sanción, en perjuicio del empresario, como lo tiene dicho la Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.”

2 Folios del 30 al 34 cuaderno original Hizo referencia a lo planteado por la Sala Plena del H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo el 4 de mayo de 2011, Providencias de la Jurisdicción Ordinaria Especialidad Laboral, Decisiones de esta Colegiatura, donde se asigna la competencia a la jurisdicción Ordinaria Laboral, concluyendo, que ese Juzgado Administrativo no es competente para conocer del asunto en referencia y en consecuencia ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito (Reparto), de Bogotá. Por reparto le correspondió la demanda al Juzgado Séptimo (7º.) Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que mediante auto del 8 de octubre de 2013, rechazó la demanda, declaró su incompetencia para conocer del asunto y precisó: “(…) Revisado lo señalado en los hechos de la demanda y en los documentos anexados, con al misma el Juzgado concluye que la demandante tiene la calidad de empelada pública por cuanto se encontraba vinculada al servicio del Magisterio como Docente Nacionalizado, por lo tanto se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 artículo 5 sobre la clasificación de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Además se debe tener en cuenta lo establecido en el art. 104 del Código Contencioso Administrativo que dispone sobre la competencia de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia planteó el conflicto negativo de competencia y ordenó el envío del expediente a esta Superioridad para lo fines pertinentes, decisión que fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo

confirmada por el Juzgado, remitiendo las diligencias al Superior para lo de su competencia. En auto de fecha 8 de octubre de 2013, dispuso remitir el expediente a esta Superioridad para dirimir el conflicto suscitado. Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2013, la Magistrada Ponente doctora CARMEN ELISA GENECCO MENDOZA, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dispuso enviar las diligencias a esta Colegiatura como quiera que lo que realmente se debía resolver era el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es el 5 de junio de 2013, deberá tenerse en cuenta esta norma sobre la jurisdicción.

3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Noveno (9º) Administrativo de la Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y Séptimo (7º) Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora HELDA LORENZA LOZANO MORENO en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin que se decrete la nulidad del acto administrativo configurado en el oficio No. S-2013-23566, del 21 de febrero de 2013, expedido por el Profesional Especializado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ante Bogotá D.C., Secretaría de Educación, y el acto acusado No. 2012 EE00103142 del día 14 de diciembre de 2012, expedido por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías del demandante, desde el 9 de diciembre de 2008 y hasta el 10 de julio de 2009 (fecha de pago de dicha prestación) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, Ley 91 de 1989, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute son los actos administrativos, que negaron el reconocimiento y pago de la

sanción moratoria, y a manera de restablecimiento del derecho pretende que se pague la indexación respectiva, igualmente los intereses moratorios, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué su pago. Ahora bien, por la competencia asignada a la Jurisdicción Contencioso Administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” (Negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Así las cosas, la Sala seguirá la línea jurisprudencial de esta Colegiatura, en su condición de máximo Tribunal de Conflictos entre Jurisdicciones, siempre que se trata de esta clase de acciones, como se resolvió en la providencia fechada el 18 de septiembre de 2013, Sala N° 72, M.P. Angelino Lizcano

Rivera–Radicado N°110010102000201302105-00 la cual hace referencia al tema en cuestión y le asignó el conocimiento a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, así: “Para entrar en contexto, sobre el tema y decidir sobre el mismo, se tiene conforme al infolio probatorio allegado, que el 1° de febrero de 2013, la señora Damarys Ochoa Perera, solicitó el pago y reconocimiento de la sanción moratoria relacionada con las cesantías solicitadas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, entidad que resolvió negativamente las pretensiones invocadas conforme a la Resolución N°824 del 26 de septiembre de 2012, situación que trajo como consecuencia a que de conformidad con el procedimiento administrativo se solicitara a la Procuraduría General de la Nación, la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de la demanda, lo cual no fue posible. Ahora, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos Jueces y Tribunales del territorio nacional, ya que los términos Jurisdicción y Competencia, entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera, responde a la facultad de administrar justicia y la segunda, a la atribución para conocer de determinado asunto, guardando una estrecha relación que hace imposible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la Ordinaria, Contencioso

Administrativa, Penal, Eclesiástica y Penal Militar etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carece de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un Juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que aquel ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. Es así, que de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. En este orden de ideas, por la materia o naturaleza del asunto, se tiene que la demanda propuesta por la señora Damarys Ochoa Perea , a través de apoderado,

lo es en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, en procura de obtener, según las pretensiones: “PRIMERO. Declárese la nulidad de la decisión contenida en la resolución N°824 del 26 de septiembre de 2012, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira. Por delegación de la Nación Colombiana MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “Por medio del cual se negó petición radicada 36572. SAC 008778” a través de la cual se solicito, se me reconozca y pague la sanción MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES OUE FUERON RECONOClDAS A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 318 DE 05 DE JUNIO DE 2012. SEGUNDO: En subsidio de los numerales anteriores y por ser contrario a la Carta Política del 81 declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el articulo 4 y désele aplicación a los artículos 25, 53, 58 de la misma. TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN; MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL Magisterio - reconocerá y pagara a favor de la (el) señora): DAMARYS OCHOA PEREA la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante RESOLUCIÓN N°318 de junio 05 de 2012. En los términos de la ley 1071 de 2001. Consistente en un día de salario por cada día de retardo

hasta que se haga efectivo el pago de la misma (…)” Igualmente el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19953, textualmente establece (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: (…) 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. (…) En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la

petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) 3 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad del acto administrativo configurado en el oficio No. S-2013-23566, del 21 de febrero de 2013, expedido por el Profesional Especializado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ante Bogotá D.C., Secretaría de Educación, y el acto acusado No. 2012 EE00103142 del día 14 de diciembre de 2012 expedido por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías del demandante, desde el 9 de diciembre de 2008 y hasta el 10 de julio de 2009 (fecha de pago de dicha prestación) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, Ley 91 de 1989, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, solicitada a través de apoderado judicial por la señora HELDA LORENZA LOZANO MORENO, contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de donde se tiene que la actora es una empleada pública, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la

solicitud de nulidad es un acto administrativo expedido por la Entidad, conforme al derecho administrativo, además de lo manifestado en los hechos de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción aquí suscitado, declarando que el conocimiento de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora HELDA LORENZA LOZANO MORENO, en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO., corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cabeza del Juzgado Noveno (9º) Administrativo de la Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al Juzgado Séptimo (7º) Laboral del Circuito de Bogotá, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial