CSDJ - F11001010200020130317400ADJUNTA20131219143258-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2013 03174 00 Aprobado según Acta de Sala No. 97 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE LAS

JURISDICCIONES PENAL MILITAR y ORDINARIA PENAL.

VISTOS Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar con sede en Arauca (Arauca), y la Fiscalía 80 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta por el homicidio del menor HUGO HORACIO HURTADO CASTRO, en hechos ocurridos el 27 de marzo de 2002, en el sector “Pozo Yuca” del oleoducto Caño Limón – Coveñas, zona rural de la vereda “Los Angelitos”, del municipio de Arauquita, departamento de Arauca. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2013 03174 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. Como recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, y según

se plasmó en el auto emitido el día 27 de octubre de 2003 por el JUZGADO 46 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, con sede en Arauca (Arauca), por medio de cual se inhibió de abrir investigación penal formal, “El día 27 de marzo de 2002, siendo aproximadamente las 07:40 horas, se recibió solicitud de apoyo del señor HENRY LUNA RAMÍREZ, supervisor de pozos de la compañía OXY, el cual informó que en el pozo yuca 5 había observado la presencia de 06 presuntos bandoleros de los cuales 02 se encontraban uniformados con prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares. Una vez informado el comando del Batallón, se emitió la orden al pelotón motorizado de alistarse en un 100%, una vez en el sitio se organizó el pelotón a dos equipos, una vez se inició el registro el equipo de CS MANRIQUE fue hostigado por espacio de 10 minutos al cabo de los cuales se procedió al registro encontrándose entre los matorrales un particular herido que presentaba una herida de arma de fuego en la cabeza, en ese sector también se encontraron tres menores entre 11 y 13 años de edad totalmente ilesos, al menor se le prestaron los primeros auxilios inicialmente por el enfermero del pelotón y posteriormente en el dispensario de la OXY, donde finalmente falleció.”

2. La mencionada decisión inhibitoria proferida por la Justicia Penal Militar, se fundó en que, las tropas integrantes del Batallón de Contraguerrillas 49 “Héroes de Taraza”, se encontraban ateniendo una situación especial, con el ánimo de atender un llamado de la

OXY, los cuales una vez en el sitio fueron hostigados, situación que generó la reacción inmediata de los uniformados, resultando herido un menor quien posteriormente falleció. Luego, ante el hostigamiento de que fue objeto el personal militar, no tuvieron más opción que repeler el ataque y accionar sus armas, resultando del intercambio de disparos herido el menor que posteriormente falleció en el dispensario del complejo petrolero. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2013 03174 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Finalmente se observó, que era importante analizar el protocolo de necroscopia practicada al menor, en el cual se indicaba que falleció por la entrada de un proyectil en la región occipital derecha, y que teniendo en cuenta las declaraciones de los militares implicados, quedaban serias dudas si el disparo que le propició la muerte provino de éstos, al punto que pudo haber provenido de los “bandidos” que indiscriminadamente atacaron a los uniformados, sin que de las pesquisas se hubieran obtenido las vainillas o proyectiles para posibles cotejos debido a las condiciones del terreno.

3. El pasado 28 de agosto de 2013, la FISCALÍA 80 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, radicó petición al precitado Despacho Penal Militar, en el sentido de que le remitiera las diligencias, por cuanto no era claro el vínculo entre la muerte del menor HURTADO CASTRO y el servicio del cual está obligado constitucionalmente el Ejército Nacional, y que en caso de no accederse a

tal petición, se proponía el conflicto de competencias, caso en el cual el expediente debía ser remitido a esta Sala, a efectos de dirimirlo. Como sustento de tal petición, se indicó que por denuncia efectuada por la señora GRACIELA CASTRO ARCHILA, madre del occiso, se radicaron las diligencias en ese ente investigativo, procediéndose al análisis del material probatorio, v. gr., la queja presentada ante la personería Municipal de Arauquita por los padres del menor; declaración de AURA MARLENE RODRÍGUEZ, testigo de la retención de los menores por parte del Ejército Nacional y madre de uno de los niños, quien afirmó que éstos incluyendo el occiso se encontraban cazando chigüiros por la zona; declaración de ALCIBÍADES JESÚS MONTAÑÉZ SALAMANCA, quien como testigo presencial de los hechos relató que integrantes del Ejército Nacional dispararon indiscriminadamente causándole la muerte al menor; constancia del Liceo del Llano de Arauquita, en el que se certificó que el joven cursaba 7º Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2013 03174 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO grado de educación básica, y del acta de levantamiento del cadáver, en el cual se precisó que no se le encontró armamento alguno.

Que de tal análisis, surgían serias dudas sobre si la muerte del menor fue consecuencia del intercambio de disparos, pues no existía evidencia demostrativa de la presencia de guerrilla

en el momento que se produjo el deceso, máxime que de algunas declaraciones se podía extraer que algunos integrantes del Ejército reconocieron haber atacado a niños y que trataron de convencer a los menores que acompañaban al joven HUGO HORACIO para que dijeran que había sido en un intercambio de disparos con la guerrilla donde resultó muerta la víctima. Luego, al surgir la duda sobre las circunstancias en que perdió la vida el menor, era imperante que la investigación fuera adelantada por la jurisdicción ordinaria, pues no había claridad sobre el operativo realizado por parte de los integrantes del ejército, quienes además de causar la muerte al menor, retuvieron a otros, lo que generaba visos de ilegalidad del operativo, y era necesaria una investigación exhaustiva de la misma.

4. El 12 de noviembre de 2013, el JUZGADO 46 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, no accedió a la solicitud de enviar las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria Penal, sustentando tal decisión en que, la Fiscalía Especializada estaba errada en su apreciación, pues era un hecho cierto e incontrovertible que el joven HURTADO CASTRO era un miembro de la población civil y que no estaba participando directamente en el conflicto, pues no existía en el sumario ninguna prueba que lo vincule a alguna organización subversiva.

Pero también era un hecho absolutamente cierto e incontrovertible, que ninguno de los militares implicados trató de justificar su actuación manifestando que el menor era miembro de alguna organización armada ilegal, luego, existía temeridad y prejuzgamiento Conflicto positivo de jurisdicción

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de la Fiscalía al afirmarse que la muerte del joven fue una ejecución extrajudicial o arbitraria según las normas de derecho internacional humanitario.

De otra parte, si aún no se había precisado quién fue el causante de la muerte del joven, pues se dio en el intercambio de disparos con los presuntos intrusos en el campo petrolero, sin que por demás la justicia ordinaria como era su sagrado deber, hubiera establecido quienes fueron los miembros de la organización ilegal que participaron en la hostilidad, resultaba extraño que la Fiscalía Especializada colisionante, le mereciera plena validez el testimonio de los menores y sus familiares, pero no se le diera el beneficio de la duda o la mínima credibilidad a las declaraciones de los militares y del miembro de la población civil que observó la presencia de los sospechosos en el sector del pozo petrolero y del ataque arbitrario del que fueron objeto los militares. En consecuencia, negó el envío de la preliminar adelantada en ese despacho, aceptó la proposición de colisión de competencias provocada por la Fiscalía 80 Especializada de la U.N.D.H. y D.I.H., y por ende, dispuso remitir las diligencias a esta Sala, a efectos de ser dirimida. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política:

“Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...) Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2013 03174 00

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6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Así las cosas, en virtud de la Constitución y la ley, esta Colegiatura como máximo Tribunal de Conflictos que se presenten entre diferentes jurisdicciones, procede a decidir respecto del presente conflicto suscitado entra la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria Penal. La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política1, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional2, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por

parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, 1 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 2 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2013 03174 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.

Del caso concretoPlanteamiento del tema: Se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el día 27 de marzo de 2012, en el sector “Pozo Yuca” del oleoducto Caño Limón – Coveñas, zona rural de la vereda “Los Angelitos”, del municipio de Arauquita, departamento de Arauca, cuando en un cruce de disparos en presunto combate entre miembros armados de una organización al margen de la Ley y el Ejército Nacional, resultó fallecido un joven de 17 años de edad. Solución del problema planteado. Pues bien, en el caso que ahora ocupa nuestra atención, no ha sido refutado que los implicados, al momento de los hechos eran miembros activos del Ejército Nacional,

adscritos al Batallón de Contraguerrillas No. 49 Héroes de Taraza, por lo que en principio, opera en su favor el fuero militar, en otras palabras, sus actos al margen de la ley deben ser juzgados por la Jurisdicción Penal Militar. Y para determinar si los hechos investigados están relacionados con el servicio, debe tenerse en cuenta que éstos se originaron en la información del Supervisor de pozos de la Compañía OXY, relativa a que en el Pozo Yuca 05, había observado la presencia de seis presuntos “bandoleros”, de los cuales dos estaban uniformados con prendas privativas de la Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2013 03174 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Fuerzas Militares, por lo que, según el informe rendido por el capitán a cargo, se dio la orden al Pelotón para desplazarse al sitio, y se presentó un hostigamiento de aproximadamente 10 minutos, al cabo de los cuales en unos matorrales se encontró al joven herido.

Ahora bien, tal como lo observó el Juez militar, en verdad en este asunto no hay prueba alguna que permita decir que el joven herido y que posteriormente falleció, hiciera parte de una organización armada al margen de la ley, es más, los militares implicados no lo presentaron como tal, sin embargo, como se precisó en el auto por el cual se inhibió de abrir investigación formal, existe duda sobre si el disparo que propició su fallecimiento, provino de los miembros del ejército, o de los presuntos “bandidos”, duda que no fue disipada por el

Juez de Instrucción Penal Militar, quien para tomar la decisión inhibitoria se basó sólo en las declaraciones rendidas por los militares, pues si bien, según se informó, por lo complicado del terreno no se pudo recaudar las vainillas, sí se hubiera podido efectuar un estudio balístico con las armas de los militares, a fin de establecer si de alguna de ellas fue percutido el proyectil que impactó la humanidad del occiso, o desvirtuarlo. Pero además, tal como lo oteó la Fiscalía, y lo confirma el Juez Penal Militar, si el menor era integrante de la población civil y como tal no participaba en la conducción de hostilidades, es indudable que es sujeto de protección de las normas del Derecho Internacional Humanitario, y en estas sentido, debe esclarecerse las circunstancias en que se ocasionó su muerte. Lo anterior, se acompasa además, con la declaración rendida por el menor ALCIBÍADES JESÚS MONTAÑÉS SALAMANCA, quien fue testigo presencial de los hechos y relató como los integrantes del Ejército Nacional dispararon indiscriminadamente, causándole la muerte al Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2013 03174 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO menor HUGO HORACIO HURTADO, cuando habían salido a cazar chigüiros, y trataron de convencerlos de que dijeran que se había tratado de un accidente. Al respecto dijo: “… por el lado de la laguna de la cacho y holman y hugo se fueron mas

adelante persiguieron a otro chiguire, y nos devolvimos y el perro consiguió uno que estaba en un maton, y lo corrió hacia adelante y lo canso cuando noso. Llegagos y hugo lo mato con un cuchillo, y los arreglamos y nos los cargamos al hombro y mas adelante cuando estábamos cansado los cargaba holman con hugo Horacio, y hugo nos dijo hechen adelante y traen las siclas hacia abajo y yo iba hacia adelante cuando escuchamos un tiro y sono pac y voltiamos a mirar para tras y miramos que las garzas volaron cuando escuchamos trac, trac, varios tiros y la granadas las escuchamos de un solo lado, y escuchamos que zono otros pocos de tiros y entonces hugo dijo tiremos al suelo porque porque nos van ha matar, y entonces nosotros nos tiramos y el también cayo, y despues nos paramos alzando las manos para que nos disparan y el hermano ññññññññ se quedó hugo diciéndole que se parara, y dijo Policarpo mataron a mi hermano, y nosotros salimos gritando y hugo se movia, y llegaron los soldados y entonces le dijeron a Policarpo que se quitara de ahí, que se hiciera para atrás y nos hicieron para aya y fueron y lo tocaron y dijeron que estaba vivo, y lo agarraron de la manos, los pues y la cintura para montarlo a un carrito, machito, rojo pequeño, en ese carro venia un civil manejando, estaba todo rodeado de ejercito y despues llegaron cominnetas del ejercito 350, dos son blancas y el caparazón negro, y nos

dijeron los soldados que no le contaramos a nadie porque era un accidente, y nos hicieron hacia halla, y nos dieron tres gaseosas, nos dejaron solos y ellos se reunieron y se miraban los unos a los otros…” (Sic para todo – subrayado fuera de texto). Así las cosas, al parecer fue el accionar del Ejército el que causó la muerte del menor, y como lo observó la Fiscalía, se trató de convencer a los menores que lo acompañaban, que dijeran que había sido un accidente producto de un intercambio de disparos con sujetos al margen de la ley, sin embargo, no hay prueba que permita establecer el supuesto combate, máxime que no se retuvo o hirió a ningún subversivo, ni se recogieron armas de éstos, ni vainillas disparadas con armamento ajeno al Ejército. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2013 03174 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Todo lo anterior solo genera dudas sobre la existencia del combate, y sobre si los hechos en verdad sucedieron como lo afirman los miembros del ejército investigados, o en otras palabras, si actuaron en relación con el servicio, por lo que la Sala considera, la investigación debe continuar adelantándola la Jurisdicción Ordinaria Penal, y por ende las diligencias se remitirán a la Fiscalía 80 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y

Derecho Internacional Humanitario. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales,

RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la

jurisdicción Ordinaria Penal.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento del la Fiscalía 80 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, y copia de esta providencia al Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar, con sede en Arauca (Arauca).

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Presidente Vicepresidente Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2013 03174 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2013 03174 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO