CSDJ - F11001010200020130319900ADJUNTA20131219114105-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201303199 00 / 2172 C Aprobado según Acta Nº 97 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Negada la ponencia a la doctora Julia Emma Garzón de Gómez, en Sala No. 93 del 11 de diciembre de 2013, procede la Sala a definir la competencia para conocer la investigación adelantada contra los señores DIEGO MAURICIO PULIDO PINEDA, LEONARDO DUQUE MURCIA, DEYVE ALEXANDER DÍAZ LÓPEZ y JHON FREDY MORA LÓPEZ, miembros de la Policía Nacional, por el delito de Secuestro Extorsivo Agravado, de conformidad con lo normado por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 256-6 de la Constitución Política y el 1122 de la Ley 270 de 1996, impugnación realizada por los defensores de los acusados.

ANTECEDENTES

1. Los hechos que originaron la presente investigación fueron relatados por la Fiscalía Segunda Especializada del GAULA, de Manizales, Caldas, en el escrito de acusación, presentado ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, al igual que el acontecer procesal, de la

siguiente manera:

“La señora SANDRA MILENA AGUIRRE ROMAN, denuncia ante funcionarios del GAULA, que el pasado 24 de Mayo del año 2012, varios policías que se movilizaban en un vehículo de la Policía Nacional, hicieron presencia en el barrio SANTOS de esta ciudad y retuvieron a su hijo LEONARDO AGUIRRE AGUIRRE, obligándolo a subir a dicho automotor, llevándoselo sin ninguna justificación, para exigirle por su no judicialización la suma de diez millones de pesos. Refiere, .que los amigos y vecinos de su hijo le informaron que la Policía lo había detenido sin ninguna justificación, razón por la cual se dirigió en compañía de ANDRES FELIPE RAMIREZ hacia el comando de Policía para que le dieran información al respecto, donde le indicaron que allí su hijo no estaba retenido, razón por la cual se dirigió al CAl del Nevado, donde el institucional de apellido MONCADA, novio de su hija, les colaboró solicitando información por el radio de comunicaciones, con resultados negativos. Aduce la denunciante, que siendo aproximadamente las 09:00 de la noche, luego de haber realizado varias llamadas al teléfono celular de su hijo, éste le respondió, solicitándole la suma de $1.500.000.00, dinero que debía entregar a los Policiales para que no lo judicializaran. Ante esta situación y enterados los efectivos del grupo GAULA, se implementa un plan antiextorsión, elaborando un paquete que simulaba contener el dinero exigido y la señora SANDRA MILENA AGUIRRE, se dirige al punto de encuentro, acordado con su hijo, que sería al frente de la Iglesia la

Inmaculada, sector del parque de Caldas, lugar donde arribó su hijo LEONARDO AGUIRRE, quien se acerca a su señora madre y esta le informa que tiene un paquete con un dinero de mentiras (sic) y que también tenía el dinero normal y el hijo le dijo que le entregara el paquete "chileno" y ella se lo pasó y su hijo cruzó la calle para entregarlos a un señor que lo esperaba al frente, en las afueras del Centro Comercial para entregarle el paquete. Manifiesta la denunciante que cerró los ojos y se puso a llorar y cuando miró los Policías del GAULA cogieron (sic) al señor que estaba con su hijo, ya eran 10 de la noche. Luego del operativo se dirigieron a las instalaciones del GAULA donde le toman una ampliación de su denuncia y entrevistan al joven LEONARDO AGUIRRE AGUIRRE, quien narró en detalle lo que le había sucedido. El sujeto capturado, fue identificado como CARLOS ALBERTO MONCADA LOPEZ, quien en entrevista a indiciado, refiere que se trataba de un cobro de un dinero que le había prestado días antes al joven LEONARDO AGUIRRE; que él es informante de la Policía Nacional y que al Pt. LEONARDO DUQUE MURCIA, le había informado que LEONARDO AGUIRRE, se dedicaba al tráfico de Marihuana, razón por la cual, ese mismo día, fue recogido por los institucionales en el vehículo Panel donde se movilizaba el señor Teniente PULIDO y otros uniformados, a quienes condujo hasta el barrio SANTOS de esta ciudad, lugar donde reside el joven AGUIRRE AGUIRRE y asegura, que una cuadra antes de llegar al sitio donde se

encontraba LEONARDO, lo señaló y se bajó del carro oficial, luego tomó un taxi de regreso hacia el centro de la ciudad. Refiere también el capturado, que posteriormente se dirigió a la estación de Policía donde se encontraría con el oficial PULIDO, quien le daría algún dinero por la información suministrada; que llegando a la estación de Policía se encontró con LEONARDO, quien le manifestó que lo acompañara hasta el parque de Caldas donde le daría el dinero que le debía y fue allí donde fue capturado. El Fiscal URI que atendió el requerimiento de captura en flagrancia de este ciudadano, dispuso su libertad inmediata ante la "duda" que surgía del relato que suministraba el encartado. El proceso de investigación arrojó como resultado la identificación de los institucionales DIEGO MAURICIO PULIDO PINEDA oficial de la Policía en grado de teniente y los patrulleros LEONARDO DUQUE MURCIA, DEIBY ALEXANDER DIAZ LOPEZ y JHON FREDY MORA LOPEZ, policiales activos que retuvieron sin ninguna justificación al joven LEONARDO AGUIRRE, la noche del 24 de Mayo del año 2012, a quien, al parecer le exigieron la suma de diez millones de pesos ($10.000.000.00) para no judicializarlo, concretando la aspiración económica en la suma de Un millón quinientos mil pesos mcte ($1.500.000.00), dinero que AGUIRRE AGUIRRE le solicitó a su mamá, quedando de entregarlos en el sector del parque de Caldas, sitio hasta donde fue acompañado por el sujeto identificado

como CARLOS ALBERTO MONCADA LOPEZ.

En diligencia de reconocimiento fotográfico, fueron señalados los institucionales referenciados y ante Juez Constitucional concurre el otrora Fiscal que impulsaba esta indagación y luego de argumentar con solvencia los motivos fundados, se expide en contra de los indiciados, órdenes de captura, las que se hicieron efectivas el día 15 de junio de la anualidad que avanza, para los encartados DIEGO MAURICIO PULIDO PINEDA y los patrulleros LEONARDO DUQUE MURCIA, DEIBY ALEXANDER DIAZ LOPEZ, realizándose las audiencias conjuntas, el día 16 de Junio del año que transcurre. A los encartados, en el acto de comunicación, se les enrostró el delito de SECUESTRO EXTORSIVO AGRAVADO descrito en los art. 169, 170 numeral 5°, con circunstancias de atenuación descrita en el art. 171 ejusdem. Con este escrito de acusación y materializado en audiencia, adicionamos las circunstancias de mayor punibilidad descritas en el art. 58 del C.P. numerales 9 y 10, causales que dicen relación a la posición distinguida... por su cargo... poder... oficio y por actuar en coparticipación criminal. Los imputados NO SE ALLANARON A

LOS CARGOS.

El Juez Constitucional, acogiendo los argumentos expuestos por la delegada Fiscal, impone medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El institucional JHON FREDY MORA LOPEZ, en la actualidad huye de la administración de Justicia, razón por la cual ante Juez Constitucional se argumentó

la condición de CONTUMAZ y fue declarado persona ausente el pasado 18 de Septiembre del año que avanza y en presencia de abogado defensor designado por la Defensoría del pueblo le formuló imputación de cargos; hasta la fecha de realización de esta audiencia, seguimos en búsqueda del patrullero MORA LOPEZ. ”1. (Sic a todo lo trascrito)

2. Es de anotar que en la fecha 31 de octubre de 2013, señalada para el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, por solicitud del defensor del señor Diego Mauricio Pulido Pineda, se aplazó para el día 12 de noviembre del año que cursa.

El día 12 de noviembre de 20132, instalada la audiencia con la presencia de las partes, intervinieron el Fiscal, el Ministerio Público y el representante de las víctimas, doctor CARLOS IVÁN GARCÍA los defensores de los acusados, doctores ORLANDO CUADROS OSORIO, de JHON FREDY MORA LÓPEZ; CÉSAR AUGUSTO LÓPEZ LONDOÑO, de DIEGO MAURICIO PULIDO PINEDA; SILVIA CARDONA SALDARRIAGA, de 1 Folios del 1 al 7c.o. 2 Folio 75 a 79 c.o.

LEONARDO DUQUE MURCIA y VERÓNICA GALVIS OSPINA, de DEIBY

ALEXANDER DIAZ LOPEZ.

El abogado CESAR AUGUSTO LÓPEZ LONDOÑO llevando la vocería de los demás defensores manifestó que impugnaba la competencia de la jurisdicción ordinaria penal, causal de incompetencia, conforme al artículo 54

de la Ley 906 de 2004, (C. de P. P.), indicando, que se debe dar aplicación a lo descrito por éste artículo. Adujo que se tiene como prueba los oficios en los cuales se da cuenta la pertenencia de los señores procesados, a la Policía Nacional. Indicó que los procesados estaban en servicio activo y en ejercicio de sus funciones, y si ello es así, no deben estar siendo juzgados por el delito de secuestro extorsivo, pues en ese caso ostentan la facultad de detener, por lo que, estarían inmersos en los presuntos delitos de Privación Ilegal de la Libertad, y Concusión y sobre el particular se da cuenta de lo que ha precisado la doctrina al respecto, por lo que la competencia para conocer de estos hechos está en cabeza de la Jurisdicción Penal Militar. La abogada SILVIA CARDONA SALDARRIAGA, hace una relación de los hechos y señaló que el el conocimiento del proceso es de competencia de la Jurisdicción Penal Militar como quiera que su prohijado actuaba en el ejercicio de las funciones propias de su función como miembro de la Policía Nacional desarrollando actuaciones que estaban legalmente autorizados para realizar la captura de esta persona, dentro del marco de la ley, reuniéndose los dos requisitos del Fuero Penal Militar esto está vinculado como miembro activo de la Policía y actuó en el ejercicio de sus funciones. Señaló que el patrullero LEONARDO DUQUE MURCIA, quien no estuvo en el procedimiento y por tanto no se le puede imputar ningún delito de secuestro extorsivo, porque así quedó probado, por cuanto se encontraba laborando en las instalaciones de la SIJIN

Por su parte la doctora VERÓNICA GALVIS OSPINA, hizo énfasis en el Fuero Penal Militar, trayendo a colación varios apartes jurisprudenciales y la sentencia C-358 de 1997, de la Corte Constitucional, indicando que se precisa o define los delitos de conocimiento de la justicia penal militar, cuando los hechos están relacionados con el servicio activo, o se derive de la función militar o policial, que la Constitución y la Ley les ha otorgado, es decir, cuando los delitos sean cometidos por miembros en servicio activo, en prestación de los mismos, y que tengan relación con ellos, es allí donde se reúnen estos elementos distintivos del delito por lo que debe ser conocido por la Jurisdicción Castrense como su juez natural, garantizando el debido proceso establecido en el artículo 29 de la C.P. Precisó que es claro que los policías que están siendo juzgados, y que se les pretendía acusar, estaban en servicio y en la actividad propia que la Constitución les ha asignado, pero según la Fiscalía en ese ejercicio legitimo han actuado en una Detención Ilegal, concursando con una Concusión, mas no en el delito de Secuestro Extorsivo, pues la Fiscalía indica que estaban en ejercicio de sus funciones y como tal acudieron a la captura de esta persona, que inclusive estaba ordenada por un superior, y si después se desvió y se cometió un delito, esto no es asunto de la justicia ordinaria, sino de la penal militar, por estar en ejercicio de la función policial. Indicando que hay un tema procesal, correspondiente a la impugnación de jurisdicción, pues como se sabe estos los resuelve la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y como esta Sala no es superior ni de los jueces especializados ni de los penales militares, indicando que la posición de la Sala consistía en que se debía trabar inicialmente la controversia, por lo que cuando faltaba el pronunciamiento de las autoridades no se trababa el conflicto, lo cual ha variado, privilegiándose el derecho sustancial sobre el procesal, y en este sentido se estableció que ante la impugnación de jurisdicción, lo que debe hacer es ordenar el envío de las diligencias, por lo que solicita al señor Juez y a la Fiscalía, el acceso a la carpeta completa de los elementos materiales probatorios para definir si es un delito del servicio, sin que ello implique un juzgamiento, adhiriendo a la impugnación de competencia, y se solicita se permita la declaración rendida por el Mayor ARIEL JOSE JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, en el cual se indica la orden dada para efectuar esta captura, además resulta procedente se oficie a la inspección regional de la policía, para que remita los documentos relacionados con el proceso disciplinario. El Representante de la Fiscalía en su intervención, precisó que: “Recogiendo la postura de los defensores, seguramente esta Fiscalía acompañaría esa posición, en cuanto se trata de una retención ilegal, y que eventualmente se da un simple delito de concusión, si no fuera porque la pretensión no solo era la retención, sino exigir una suma de dinero, y aquí se materializo un atentado a la libertad precisamente por unos miembros activos, y que demostrara en un estanco procesal adecuado, y el llamado de atención se

hace, respecto a que no interesa las condiciones de los uniformados sino si la jurisdicción es la que compete, debiendo analizarse si los actos del servicio era la privación de la libertad y la exigencia económica para no judicializarlo, pues está el ingrediente de la exigencia de dinero, y no va a hacer alusión a ningún elemento de prueba, pues esta no es la discusión, y por eso además la Fiscalía no enviara la carpeta con los elementos de prueba que ha recaudado, con lo que se está acusando respecto a la delincuencia común endilgada. Indica que dicha conducta, escapa a la función pública otorgada a los institucionales. Es claro que los policías estaban en ejercicio de una función pública, y estaban en capacidad de efectuar una captura si, pero escapa a esta función la exigencia dineraria, dice que los delitos deben estar íntimamente relacionados con el servicio y con ocasión del mismo, y no es del servicio que se exija dinero para no judicializar a un ciudadano. Se indica que este no es una simple concusión, sino un delito que afecto la libertad de un ciudadano. Además, indica que se puede dar una captura por una flagrancia, por orden judicial, excepcionalísimamente por orden del fiscal, y de pronto lo que se ha mencionado captura administrativa, pero que este no es el caso. Además, en el delito de secuestro extorsivo, el sujeto agente puede ser cualquier persona, como los mismos uniformados. Por eso indica que el secuestro extorsivo, alcanzo su consumación cuando se privo de la libertad a la víctima, con el fin de obtener un provecho ilícito, pues además esto se planeo de días atrás, y no existe el más mínimo

registro en las estaciones de policía, y en el momento procesal oportuno, allegara las pruebas pertinentes, tratándose en este caso de un secuestro por parte de uniformados. Indica que no es ni legal ni legitima, la simple privación de la libertad, y cuando viene el ingrediente que se está planteando, la conducta se torna en un delito de mayor entidad, y con ello se desvirtúa por completo el fuero, por cuanto cuando se privo de la libertad y se exigió el dinero se alejaron de esto, además si esto fuera así no existida la agravante por tratarse de un servidor público. Con todo comedimiento, solicita que la competencia radica en la justicia ordinaria, especialmente del Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales, y si es del caso aportada los rudimentos requeridos”. La Representante del Ministerio Público, emite su concepto indicando que este es el escenario para impugnar la competencia, la audiencia de formulación de acusación, además que el control del señor Juez es formal, y no se pueden hacer valoraciones probatorias en esta etapa, y solo pueden hacerse pronunciamientos a la acusación por parte de los demás intervinientes, cuando hay una grosera vulneración al debido proceso, y la petición de la Defensa, se basa en un análisis descontextualizado del escrito de acusación. Además el nexo, de la conducta con el servicio debe ser tan próximo, que no admita dudas, y si las hay, debe resolverse a favor de la jurisdicción ordinaria. Siendo la justicia ordinaria, la encargada de conocer este asunto y no la justicia penal militar, debiendo remitirse el asunto ante el

Consejo Superior de la Judicatura, para que dirima el asunto. El señor apoderado de víctimas, da cuenta que hay hechos probados y que no hay discusión, se trataba de personal de la policía en servicio activo, pero este no es el grueso del asunto a tratar, sino que ellos en cumplimiento de un deber legal, actuaron al amparo de la constitución y la ley, además indica que lo que la Defensa está haciendo es mermarles entidad a las conductas cometidas, sin poderse desconocer a la justicia ordinaria, solicitando prime el derecho sustancial sobre el procesal, y que la competencia la tiene la justicia ordinaria. POSICIÓN DEL JUZGADO DE CONOCIMIENTO El Despacho, se manifiesta reclamando que es una asunto que compete a la jurisdicción ordinaria y no a la penal militar, y el tramite pertinente es enviarlo al Consejo superior de la Judicatura, porque es la competente para resolver el conflicto de jurisdicción. En este caso, según la Fiscalía se presenta una retención de un ciudadano, y se hizo una reclamación de dinero, y esto es lo que promete demostrar la Fiscalía, indicando que no puede conocer la justicia penal militar, de circunstancias que se alejan de las funciones del procesado. Precisó que no todos los actos de la fuerza pública, hacen parte del fuero, pues no se pretende amparar la desviación de objetivos, y el solo hecho de pertenecer a la fuerza pública no hace que deba ser juzgado por los señores jueces penales militares, esto tiene que ver con el vínculo del delito con las funciones del servidor Indicó que nos e observa como tiene una íntima relación entre el servicio

una retención ilegal, con el servicio, eso es un delito, sería como decir que hace parte de la misión de la policía y de los organismos militares, el cometer cierta clase de delitos como excesos de su misión. Señaló que teniendo en cuenta que es la defensa de los imputados quien ha presentado una impugnación de competencias, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en tal sentido dispuso remitir las diligencias, a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para lo pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, el tema del conflicto de competencia en materia penal ha sido regulado bajo la figura de la “Definición de Competencia”, procedimiento establecido en el artículo 543, a través del cual se resuelve ciertamente la controversia (o conflicto) que -a instancias del juez o de un sujeto procesalse suscita dentro de un juicio penal, en punto de la competencia de ése juez en relación específica con ése proceso. Así las cosas y tal como la mencionada norma lo consagra, el conflicto puede suscitarse porque el respectivo juez considera que no está en cabeza suya la

competencia para conocer del sujeto procesal; o porque una consideración semejante provenga del defensor, en cualquiera de los dos casos impone la 3 “…Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este Código y cuando la incompetencia la proponga la defensa (…)” (subrayas fuera de texto) norma que el juez remita el asunto a quien tiene la facultad de definir la competencia. Tal como ocurría en vigencia de los Códigos de Procedimiento Penal anteriores, los conflictos podían ocurrir al interior de la misma jurisdicción o en relación con jurisdicciones distintas, frente a lo cual la única diferencia que existe para el tratamiento de las dos eventualidades, es el de la autoridad a quien corresponde en cada caso definir esa competencia. Si el conflicto ocurre dentro de la misma jurisdicción deberán aplicarse las normas que indican en cada situación quién debe definir la competencia dentro de la misma jurisdicción pero si el conflicto es en relación con otra jurisdicción corresponde definir la competencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en virtud de lo dispuesto en el numeral 6º, artículo 256 de la Constitución Política y el artículo 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996. En caso de que la controversia sobre competencia sea presentada por el

sujeto procesal, se denomina “impugnación de competencia”, figura que puede ser invocada tanto por la Fiscalía como por el Ministerio Público y, naturalmente, por la defensa, dentro de la “audiencia de formulación de la acusación”, tal como lo establecen los artículos 339 y siguientes de la Ley 906 de 2004. En este punto se observa una clara contradicción entre lo normado por el artículo 54 y lo previsto en el 339 en cuanto a quiénes pueden impugnar la competencia, en la medida en que en el primero de los mencionados artículos sólo se faculta a la defensa, mientras que el último artículo establece que pueden hacerlo también la Fiscalía y el Ministerio Público; frente a esta situación es necesario acudir a las tradicionales normas de interpretación para definir los conflictos de normas4, específicamente la regla de la especialidad y la de la norma posterior, que nos ofrecen una solución inmediata y por encima de toda duda dándole prevalencia a lo normado en el artículo 339. Lo anterior porque ciertamente dicho artículo se encuentra ubicado dentro del Libro Tercero “El Juicio”, Capítulo II “Audiencia de Formulación de la Acusación”, es decir, es la norma especial que regula exactamente el escenario donde es pertinente presentar impugnaciones de competencia, mientras que el artículo 54 está dentro del Libro Primero sobre “Disposiciones Generales”. Ahora bien, en el caso específico de las “impugnaciones de competencia” la norma pertinente -artículo 341señala “que su conocimiento corresponde al superior jerárquico del juez…”, frente a lo cual habrá de señalarse que dicha regla sólo puede ser aplicada cuando la controversia corresponda al interior

de la respectiva jurisdicción, puesto que haciendo una lectura sistemática del ordenamiento jurídico en manera alguna podría entenderse que el artículo 341, que no es una norma de competencia, tiene capacidad de derogar las normas de competencia establecidas en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que, como se sabe, priman sobre las leyes ordinarias. Por lo tanto y previas las anteriores consideraciones, entrará la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su conocimiento en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado 4 Ley 57 de 1887. “…Artículo 5º.- Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella. Si en los Códigos que se adoptan hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior;…”. asunto, basta que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia o que ésta se proponga por una de las partes, en cuyo evento el trámite se deberá remitir a quien, por virtud de la ley, le corresponda definir la competencia para que de plano se pronuncie sobre la materia. Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de definición de competencias entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le

concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga a los señores DIEGO MAURICIO PULIDO PINEDA, LEONARDO DUQUE MURCIA, DEYVE ALEXANDER DÍAZ LÓPEZ y JHON FREDY MORA LÓPEZ, miembros de la Policía Nacional, por el delito de SECUESTRO EXTORIVO AGRAVADO, conforme a los hechos antes descritos. Pues bien, antes de asumir el estudio del asunto que en esta ocasión ocupa la atención de la Corporación, es pertinente precisar algunos aspectos relacionados con el tema del fuero militar, que son determinantes en la decisión que tiene por objeto establecer la competencia para conocer de unas diligencias penales que vinculen a miembros de la fuerza pública en servicio activo.

2. El fuero militar.

Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos

de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la

que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar.

3. Elementos del fuero castrense.

Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/12, artículo 3º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. (…)”. De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

En relación con los dos primeros elementos, se puede deducir, que sí se encuentran establecidos, si se observa que no se ha puesto en duda en forma alguna que los miembros de la Policía Nacional se encontraban en servicio activo al momento de la ocurrencia de los hechos investigados. Así las cosas, resulta forzoso concluir que estos dos elementos que hacen aplicable el fuero militar se encuentran establecidos y, en consecuencia, es indispensable entrar a determinar si también lo está el último de ellos, esto es, la relación con el servicio.

4. La relación con el servicio.

Ahora bien, el artículo 221 Constitucional al establecer los requisitos del fuero militar, determinó que uno de ellos fuera la relación entre el delito y el servicio, que no entre el delito y su condición de miembro de la fuerza pública, di