CSDJ - F11001010200020130321000ADJUNTA20140129141800-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 22 de enero de 2014 Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201303210 00 Aprobado Según Acta No. 02 de la misma fecha Conflicto negativo de jurisdicciones Decisión: Asigna a la jurisdicción contenciosa administrativa OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO SEGUNDO (2º) CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN – HUILA, y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el JUZGADO SEGUNDO (2º) ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA – HUILA, con ocasión de la demanda Ordinaria de Responsabilidad Civil Extracontractual presentada mediante apoderado por los señores JAIRO PEÑA ANGARITA y otros contra EMGESA

S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES PROCESALES Generó el presente conflicto de competencias, la demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual presentada el 05 de agosto de 20131 por el apoderado judicial de los señores Jairo Peña Angarita y otros contra EMGESA S.A. E.S.P., con el objeto que se accediera a las siguientes pretensiones:  Declarar que EMGESA S.A. E.S.P., incumplió en relación con los demandantes, el artículo 10° numerales 1.1.6; 1.2.1; 1.2.2; 1.2.3 así

como sus concordantes y complementarios, de la Resolución 0899 del 15 de mayo de 2009.  Declarar que la entidad demandada EMGESA S.A. E.S.P., es civil y extracontractualmente responsable por los perjuicios económicos y sociales ocasionados a los señores Jairo Peña Angarita y otros, al desconocerles la condición de afectados con la construcción del Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”.  Decretar que EMGESA S.A. E.S.P., está obligada a reconocer las compensaciones establecidas para los demandantes, quienes sembraban tabaco para su sustento, en los predios ubicados en el área de influencia del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”. 1 Cuaderno original. Fls. 154 -61.  Que en consecuencia se paguen las sumas dinerarias solicitadas a título de compensación. Al ser sometida2 a reparto la diligencia de la referencia, correspondió al Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Garzón - Huila, cuyo Juez por medio de auto adiado 06 de agosto de 20133 rechazó la competencia para conocer del litigio, al considerar que “(…) los perjuicios solicitados en la demanda devienen como consecuencia de la venta forzosa de los predios, donde los demandantes desarrollaban cultivos de tabaco para su sustento, en virtud de la utilidad pública decretada con ocasión de un proyecto de generación de energía. (…) Así las cosas considera el despacho que la competencia para dirimir la responsabilidad y cobros de perjuicios solicitados, al ser presuntamente originados por una Empresa de Servicios Públicos con ocasión de un proyecto de generación de energía, corresponde a la jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo.”4 Bajo dichos argumentos, el Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Garzón – Huila, ordenó la remisión del expediente los Juzgados Administrativos del Circuito de Neiva. Con ocasión de lo anterior, el 14 de noviembre 2013 le fue repartido5 el expediente de la referencia al Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito de Neiva, cuyo Juez mediante auto6 del 21 de noviembre de 2013 manifestó “(…) la empresa de servicios públicos demandada en el caso sub 2 Cuaderno original. Fls. 172. 3 Cuaderno original. Fls. 173 – 175. 4 Cuaderno original. Fls. 173 - 174. 5 Cuaderno original. Fls. 191 6 Cuaderno original. Fls. 193 – 194. examine tiene el carácter de privada, por lo cual, las posible (sic) controversias que se puedan presentar en su contra deben ser dirimidas por la jurisdicción ordinaria, en la medida en que la jurisdicción contencioso administrativo esta instituida para conocer de las controversias en donde se encuentren involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa.(…)”7. (Sic a lo transcrito) En armonía con las anteriores consideraciones, resolvió declarar su falta de competencia para conocer del litigio, y propuso colisión negativa frente al Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito de Garzón – Huila, remitiendo el expediente al Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a fin de determinar a quién corresponde la competencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 68 del artículo 256 de la Constitución Política, y en armonía con lo preceptuado por el numeral 29 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones 7 Cuaderno original. Fls. 194. 8 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 9 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 310 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Así pues, ésta Sala del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito de Garzón – Huila, y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en cabeza del Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito de Neiva – Huila, con ocasión de la demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual

interpuesta mediante apoderado por los señores Jairo Peñaranda Angarita y otros. Al respecto, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual interpuesta mediante apoderado por los señores Jairo Peñaranda Angarita contra EMGESA S.A. E.S.P., con el objeto que se accediera a las siguientes pretensiones:  Declarar que EMGESA S.A. E.S.P., incumplió en relación con los demandantes, el artículo 10° numerales 1.1.6; 1.2.1; 1.2.2; 1.2.3 así como sus concordantes y complementarios, de la Resolución 0899 del 15 de mayo de 2009.  Declarar que la entidad demandada EMGESA S.A. E.S.P., es civil y extracontractualmente responsable por los perjuicios económicos y sociales ocasionados a los señores Jairo Peña Angarita y otros, al desconocerles la condición de afectados con la construcción del Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”. 10 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía.  Decretar que EMGESA S.A. E.S.P., está obligada a reconocer las compensaciones establecidas para los demandantes, quienes sembraban tabaco para su sustento, en los predios ubicados en el área de influencia del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”.  Que en consecuencia se paguen las sumas dinerarias solicitadas a

título de compensación. En relación con lo anterior, y en aras de resolver el conflicto propuesto, es fundamental conocer los antecedentes y la calidad de la entidad demanda. Para lo anterior es pertinente traer a colación la sentencia 1192 del 05 de agosto de 1999, mediante la cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirmó, por medio de su Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza, que: La asamblea general extraordinaria de accionistas de la E.E.B. (Empresa de Energía de Bogotá) en su sesión del 24 de enero de 1997 aprobó el plan presentado por la gerencia para la reestructuración de la empresa, con lo cual planteó la segregación de las distintas actividades que hasta entonces cumplía, a fin de distribuirlas en tres partes, haciéndose socio mayoritario la EEB en las dos empresas nuevas que se constituyeron, así: - se crea una empresa dedicada a la generación de energía (EMGESA S.A) -se crea otra con el objeto de cumplir las tareas de la distribución y comercialización (CODENSA S.A.)(…) EMGESA S.A. - E.S.P. es una sociedad comercial, por acciones , del tipo de las anónimas, constituida mediante escritura pública No 4611 de la Notaría 36 del círculo de Santafé de Bogotá el 23 de octubre de 1997, como una "empresa de servicios públicos", ESP, que se rige conforme a las disposiciones de la ley 142 de 1994, con características de autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal. Ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil, tiene por objeto principal la generación de

energía eléctrica dentro del territorio nacional. Su capital autorizado está representado en acciones las cuales se distribuyen en los siguientes porcentajes entre sus titulares: Empresa de Energía de Bogotá 51.5 % Capital Energía S.A., Central Hidroeléctrica de Betania S.A., ESP, Endesa Desarrollo S.A. y Akasaka Corp. 48.5 % Por la composición accionaria de esta sociedad, se clasifica como empresa de servicios públicos mixta, pues los aportes de entidades públicas son superiores al 50%. La sociedad tiene un gerente, su representante legal, quien ejerce la administración y gestión de los negocios sociales, con carácter de trabajador particular cuyo contrato se rige por el Código Sustantivo del Trabajo y la ley 142 de 1994, según lo prevén sus estatutos. De lo anterior surge como evidente que, la entidad demandada EMGESA S.A. E.S.P., fue constituida con capital público superior al cincuenta por ciento (50%), correspondiente a los aportes de la Empresa de Energía de Bogotá. Dicha situación se ha mantenido hasta el día de hoy, pues ha sido la misma EMGESA S.A. E.S.P., la que a través de su página de internet11 ha afirmado que, “[a]ctualmente la Empresa de Energía de Bogotá (EEB) cuenta con una participación económica del 51.5% y el Grupo Endesa del 48.5% en la compañía. Sin embargo, dado que el 14.07% del total de las acciones de la EEB en la compañía son preferenciales, es el Grupo Endesa quien ejerce el control con un 56.4% de las acciones ordinarias. Por esta razón EMGESA es 11 http://www.emgesa.com.co/es/accionistas/oficina-accionista-inversionista/Paginas/preguntasfrecuentes.aspx considerada una empresa privada para todos los efectos comerciales y de contratación.” Ahora bien, teniendo en cuenta que la demanda objeto de estudio fue presentada el 05 de agosto de 2013, fecha en la cual se encontraba en vigencia la Ley 1437 de 2011, es trascendental considerar lo dispuesto por el artículo 104, que a su tenor señala: “Artículo 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. (…) PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” (Subrayado fuera de texto) De la norma transcrita puede apreciarse con meridiana claridad, que con la Ley 1437 de 2011, se atribuyó de manera expresa y clara la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para conocer de las controversias

y litigios originados en la responsabilidad extracontractual de las entidad públicas, sin importar el régimen que les sea aplicable, considerando a éstas últimas como las Sociedades o Empresas en las cuales el Estado tenga una participación superior al cincuenta por ciento (50%). Así las cosas, no existe absolutamente ninguna duda, respecto del hecho que la competencia para conocer de la controversia que originó el conflicto, recae sobre el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Neiva – Huila, en su calidad de representante de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual presentada, mediante apoderado, por los señores JAIRO PEÑA ANGARITA y otros contra EMGESA S.A. E.S.P. a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito de Neiva. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de Garzón - Huila, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO YIRA LUCÍA OLARTE

Magistrado Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., febrero 28 de 2014.

MAGISTRADO PONENTE: WILSON RUÍZ OREJUELA.

CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISDICCIONES.

AUTORIDADES COLISIONADAS: JUZGADOS

SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN (Huila)

Y SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA

(Huila).

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA No. 02 DEL 22

DE ENERO DE 2014.

RADICACIÓN No. 1100101020002013 03210 00

Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme de la aquí asumida, toda vez que no comparto en su totalidad la decisión tomada por la Sala el día 22 de enero de la presente anualidad, según acta número 02 de esa misma fecha, donde se resolvió “ASIGNAR el conocimiento de la demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual presentada, mediante apoderado, por los señores JAIRO PEÑA ANGARITA y otros contra EMGESA S.A. E.S.P. a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito de Neiva”(Sic), para así ordenar la Sala, remitir

las diligencias ante dicho estrado judicial. Lo anterior, por cuanto de la materia o naturaleza del asunto, se tiene que la petición propuesta por los demandantes, lo es en ejercicio de una Demanda Ordinaria de Responsabilidad Civil Extracontractual, con la cual se pretende que la parte demandada se declare como responsable de los perjuicios económicos y sociales causados al petente por la construcción del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo en el Departamento del Huila, y así mismo, se obligue a la empresa demandada a reconocer la compensación establecida en las Resoluciones Números 0899 de 2009 y 321 de 2008, con las cuales se otorgó la licencia ambiental para el proyecto hidroeléctrico y fueron declarados los terrenos como de utilidad pública e interés social en favor de los propietarios. Así pues, debe ser objeto de atención la naturaleza jurídica de la entidad demandada, esto es, la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A., la que desde su creación es una Empresa de Carácter Privado de conformidad a su escritura pública No. 4094 del 29 de agosto de 2007 en virtud de la fusión con la empresa Hidroeléctrica de Betania S.A. y cuyo objeto social es la generación y comercialización de energía eléctrica en los términos de la Ley 143 de 1994 “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”. De la misma manera, la Ley 142 de 1994, en su artículo 14 define especialmente los tipos de empras descentralizadas y prestadoras de servicios públicos donde

se establece que la “(….). Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares (…)”, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-736 de 2007, por lo tanto se puede concluir que la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A., es una sociedad comercial, por acciones, del tipo de las anónimas, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las Leyes 142 y 143 de 1994. La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal y ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil. De manera similar, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 indica “que salvo las excepciones constitucionales o las señaladas en esa mima ley, todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” (Subrayado fuera de texto). Así las cosas; si bien es cierto que las empresas prestadoras de servicios públicos, por principio constitucional están vigiladas y controladas por el Estado, con el fin de garantizar la prestación de dichos servicios de manera eficiente y eficaz, es claro que en el presente caso, que no se trata de una demanda por la prestación de un servicio público, sino de una acción civil extracontractual, cuya pretensión es que se declare a la parte demandada como responsable de los perjuicios económicos y sociales causados con ocasión por la construcción del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo en el Departamento del Huila, en desarrollo de las Resoluciones ejecutivas 321 de 2008 y 0899 de 2009, suscritas por el

Presidente de la República y el Ministro de Minas y Energía, con los cuales se declararon los terrenos de Utilidad Pública e Interés Social. Por lo anterior, de debió asignar el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que conforme al acerbo probatorio se puede establecer que el asunto en estudio es una demanda civil extracontractual de mayor cuantía, amparada en unos actos administrativos y unos contratos de arrendamiento, los cuales no posee cláusulas exorbitantes, y cuya competencia la establece el artículo 16 – numeral 1 del Código de Procedimiento Civil “(…) los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos: 1. De los procesos contenciosos que sean de mayor cuantía, salvo los que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…)” (subrayado fuera de texto). De igual modo en Auto S-701 del 23 de septiembre de 1997 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado establece que: “Los actos de las empresas de servicios no están sometidos a un régimen uniforme porque pueden ser privados o administrativos, según el caso. Asimismo los contratos estarán sometidos, unos al régimen privado y a la jurisdicción ordinaria para dirimir sus controversias; y otros, como los de servicios públicos, sometidos predominantemente al derecho público, ventilables sus conflictos ante la jurisdicción administrativa, como sucede también con aquéllos que posean cláusulas exorbitantes”. Así mismo, instaura que: “a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y

sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º). c) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa” (Negrilla y subrayado fuera de texto) Consecuentemente, la Superintendencia de Servicios Públicos, emitió el Concepto N° 491 del 04 de agosto de 2011, - Radicado N°20111330509111 que

señala: “… De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el "derecho privado". Y sólo deben aplicarse las disposiciones de "derecho público" cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición Constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994-.”Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado”. Así pues, con fundamento en las anteriores consideraciones, la competencia para conocer del presente asunto se debió haber asignado a la Jurisdicción Ordinaria, representada en esta oportunidad por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de GarzónHuila, habiéndose remitido entonces el expediente a ese Despacho judicial de forma inmediata. En los anteriores términos dejo consignado el salvamento de voto anunciado en la referida Sala. De mis compañeros de Sala,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado