CSDJ - F11001010200020130321400ADJUNTA20140515141222-2014

Bogotá, D. C, catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) M.P. Doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado 110010102000 2013 03214 00 Aprobado en Sala No. 36 de la misma fecha

REF: Funcionarios de Única Instancia.

ASUNTO Procede la Sala a evaluar el mérito del informe del 29 de octubre de 2012, firmado por el doctor ANGELINO LIZCANO RIVERA, en calidad de Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual indica sobre las demandas de reparación directa seguidas contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, interpuestas por ciudadanos que han sido privados de la libertad y posteriormente exonerados de responsabilidad penal. Conforme el acta de reparto del 27 de febrero de 2013, correspondió a quien en el presente asunto funge como Magistrado Ponente, el conocimiento de la acción disciplinaria en contra de la doctora FABIOLA SÁENZ MOSQUERA, Fiscal Cuarta Delegada Ante el Tribunal Superior de Neiva Huila, con ocasión de la acción de reparación directa radicada bajo el número 20130346 que se tramita en el Tribunal Administrativo del Huila.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

Es competente esta Corporación para pronunciarse en relación con la situación planteada, al tenor de los artículos 256.3 de la Constitución Política

y 112.3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. La potestad sancionatoria es la facultad pública de fiscalización de ciertos comportamientos de los administrados y la imposición de medidas restrictivas de derechos ante la inobservancia de las reglas que prescriben aquéllos. Se dice que no es posible concebir el derecho positivo sin la idea de obligatoriedad y sanción, en tanto que ello es la garantía que ha de acompañar siempre a la norma como factor de su existencia.1 La potestad sancionadora, junto a la facultad penal de jueces y tribunales, conforman lo que se ha dado en denominar ius puniendi superior del Estado, que es único y del que aquellas potestades no son más que sus manifestaciones. Esta idea proporciona al derecho sancionador un soporte procedente del derecho penal, matizando así las consecuencias que se derivarían de un derecho sancionatorio construido exclusivamente sobre principios provenientes del derecho público estatal, en el que prima, como es obvio, la protección de los intereses generales y colectivos, por encima de 1 DEL REY, Salvador, Potestad sancionadora de la administración y jurisdicción penal en el orden social, Madrid, 1990, p. 30.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cualquier otra consideración, como podría ser, entre otros aspectos fundamentales, el respeto escrupuloso de las garantías individuales.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, "(…) a través del derecho sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas."2 En razón de su condición de actividad punitiva del Estado, la imposición de sanciones se encuentra sujeta al artículo 29 de la Constitución que consagra el derecho al debido proceso. De esta manera los principios del derecho penal –como forma paradigmática de control de la potestad punitiva– se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. El debido proceso, por su parte, comporta una serie de garantías como la publicidad y celeridad del procedimiento, el derecho de defensa y contradicción, el principio de legalidad del ilícito y de la pena, la garantía del juez competente, etc., que sólo tienen sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado3. Es decir son garantías aplicables al proceso de imposición de sanciones. 2 Corte Constitucional, Magistrado Ponente, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO,

Referencia: expediente D-7928, Sentencia 401 de 2010 del veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010). 3 Sentencia C-506 de 2002; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (En esta sentencia, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de varias normas relativas a sanciones tributarias.

Consta allí un resumen de la jurisprudencia proferida por esta Corporación sobre dicha materia).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En desarrollo del principio del debido proceso, la Corte Constitucional en sentencia en Sentencia C-401 de 2010, resaltó que la potestad sancionadora, en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado, está sometida al principio de prescripción que garantiza que los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios.

De dicha jurisprudencia constitucional se desprende, entonces, el criterio conforme al cual la facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo y que el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general. Reiteradas sentencias de la Corte Constitucional han expresado que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, y si el Estado no ejercita el derecho que tiene de adelantar y fallar la investigación disciplinaria en el tiempo fijado por el legislador, ya sea por desinterés,

insuficiencia de recursos administrativos, o cualquier otra situación atribuible al ámbito de su competencia, no puede el administrado sufrir las consecuencias que de tales hechos se derivan. En ese sentido, tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, han sido reiterativas al identificar entre las características de la facultad sancionadora del Estado las siguientes: - La facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - El señalamiento de un plazo de caducidad de la acción sancionadora del Estado, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general4. - Las garantías procesales se consagran para proteger los derechos fundamentales del individuo y para controlar la potestad sancionadora del Estado.5 - La finalidad de establecer un plazo de caducidad de la acción sancionadora no es otra que la de garantizar la eficiencia de la administración.6

Para esta Superioridad, es claro que uno de los presupuestos que debe verificarse antes de iniciar la actuación disciplinaria, es precisamente constatar que la misma pueda iniciarse, valga decir, que la acción disciplinaria no haya caducado. La caducidad es un fenómeno de origen legal cuyas características y efectos debe indicar el legislador; esta figura procesal permite determinar con claridad los límites para el ejercicio de una acción. La figura procesal de la caducidad ha sido entendida como el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre

sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico. La caducidad es entonces un límite temporal de orden público, que no se puede renunciar y que debe ser declarada por el juez oficiosamente. 4 Sentencia C-046/94. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-827/01. "Los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios (...)". 6 Corte Constitucional. Sentencia C-394/02.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El señalamiento legal de un término de preclusión, dentro del cual sea posible ejercer oportunamente la acción, es un valioso instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones, de modo general entre los particulares y de modo específico entre los individuos y el

Estado. Para determinar las características relevantes de esta figura jurídica, resulta pertinente acudir a los pronunciamientos jurisprudenciales donde se ha perfilado su identidad. Es así como la Corte Constitucional ha conocido del tema en diferentes ocasiones. En sentencia T-433 de junio 24 de 1992, se pronunció sobre esta institución de la siguiente forma: "Consiste la caducidad en el fenómeno procesal de declarar extinguida la acción por no incoarse ante la jurisdicción competente dentro del término perentorio establecido por el ordenamiento jurídico para ello. Opera la caducidad ipso iure, vale decir, que el juez puede y debe decretarla oficiosamente cuando verifique el hecho objetivo de la

inactividad del actor en el lapso consagrado en la ley para iniciar la acción. Este plazo no se suspende, ni se interrumpe, ya que se inspira en razones de orden público…” Como se observa, la caducidad es reconocida como una institución jurídico procesal que no protege intereses subjetivos sino que salvaguarda intereses públicos; se constituye como un requisito de procedibilidad que impide el ejercicio de la respectiva acción e impone al juzgador la obligación de decretarla oficiosamente, cuando se percate de su ocurrencia; y, finalmente,

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO por su naturaleza pública no puede ser objeto de suspensión, interrupción o renuncia.

Respecto de la caducidad de la acción disciplinaria, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones: Conforme a la redacción original del canon 30 de la Ley 734 de 2002, vigente hasta la reforma introducida por la Ley 1474 de 2011, la acción disciplinaria no caducaba sino que prescribía en el término en cinco años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

Rezaba dicho precepto: “Artículo 30 (original). Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto”.

Pero ahora, con la nueva regulación de la Ley 1474 de 2011, el legislador introdujo el término de caducidad de la acción para señalar con él la sanción que se impone al Estado si en el lapso de cinco (5) años, contados desde la ocurrencia de la falta, no se ha dado inicio formalmente a la acción disciplinaria que se materializa con el auto que decreta la apertura de investigación disciplinaria, el cual debe estar debidamente notificado. La normativa modificadora de esta disposición, además de introducir al derecho disciplinario el concepto de caducidad, le otorgó a la acepción

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “prescripción” un efecto diferente al que venía siendo aplicado hasta la reforma, pues si bien se mantuvo como lapso o periodo para verificarla el de cinco (5) años, este término ahora se aplica, para hablar de prescripción de la acción estricto sensu, contado a partir, ya no de la consumación de la conducta, sino del auto de apertura de la acción disciplinaria.

Sobre el particular tema de la caducidad, la Corte Constitucional considera que dicho Instituto protege derechos y garantías, no solo para el investigado sino también para el operador disciplinario, al señalar que: “La obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificadas, como parte del debido proceso, se aplica a toda clase de actuaciones, por lo que la justicia impartida con prontidad y eficacia no solo debe operar en los procesos penales-criminales-, sino en los de todo orden, administrativos, contravencionales, disciplinarios, policivos,

etc., de forma tal que la potestad sancionatoria no quede indefinidamente abierta, y su limitación en el tiempo con el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general, además de cumplir con el cometido de evitar la paralización del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la administración7. Respecto al auto inhibitorio en materia disciplinaria, se tiene que el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en su parágrafo primero, establece: 7 Sentencia Corte Constitucional C-401 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 26 de mayo de 2010.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna”’

(Se ha subrayado) Significa lo anterior, que ante la presencia de los presupuestos legales antes anotados en una información o queja, le asiste al operador disciplinario el deber legal de abstenerse de conocer un determinado asunto. La decisión inhibitoria está referida al hecho de abstenerse de conocer un asunto por las razones determinadas por el legislador, que son en este caso la temeridad de la queja, la irrelevancia disciplinaria de los hechos, su

imposible ocurrencia o presentación inconcreta o difusa de los mismos; es pues no ejercer una atribución o facultad, sentido en el cual esta decisión difiere de la determinación de archivo de la actuación que necesariamente implica valoración del asunto y la toma de decisión al respecto. Cabe indicar que la irrelevancia de los hechos en materia disciplinaria, se refiere a las conductas que no estén calificadas como faltas disciplinarias, determinadas en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, como el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. También se torna irrelevante el hecho para el Derecho Disciplinario, cuando el Estado por el transcurrir del tiempo pierdo la facultad sancionaría, valga decir, cuando la acción disciplinaria ha caducado.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Al respecto, el tratadista OSCAR VILLEGAS GARZON, en su libro “El Proceso Disciplinario”, sobre el tema precisa lo siguiente: “… si la conducta que se predica del servidor público o del particular que ejerce funciones públicas no afecta ni pone en peligro el deber funcional, o no se obró ni con dolo ni con culpa, ni se trata de garantizar la efectividad de los principios y fines trazados por el artículo 16, ni tampoco está consagrada como falta, es irrelevante y no

amerita la apertura de indagación preliminar, mucho menos de investigación “.

III. El caso concreto.

De un análisis minucioso los hechos sobre los cuales ha de proferirse decisión por parte de esta Colegiatura, se tiene, que la acción de reparación directa radicada bajo el número 2013-0346, tiene como fundamento fáctico la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario ordenada por la doctora FABIOLA SÁENZ MOSQUERA, Fiscal Cuarta Delegada Ante el Tribunal Superior de Neiva Huila, mediante auto del 28 de marzo de 2003, dentro de la investigación penal que por los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado, se adelantó en contra de los

ciudadanos AUGUSTO OSORIO ROA y ROBERTO MORA CASALLAS.

Adentrándonos en el análisis del caso que concita la atención de la Sala, sin hesitación alguna, tenemos que ha operado el fenómeno jurídico de la CADUCIDAD, si se tiene que mediante providencia del 28 de marzo de

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 2003, la doctora FABIOLA SÁENZ MOSQUERA, Fiscal Cuarta Delegada Ante el Tribunal Superior de Neiva Huila, profirió medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra de los ciudadanos AUGUSTO OSORIO ROA y ROBERTO MORA CASALLAS., y a la fecha no se ha proferido y notificado debidamente el auto de apertura de investigación disciplinaria por éste hecho.

En el caso sub examine, de acuerdo con los presupuestos fácticos, tenemos

que el hecho que podría ser objeto de investigación disciplinaria se consumó y agotó el día 28 de marzo de 2003. En cuanto a la naturaleza de la falta, que igualmente es un factor que debe ser ponderado para determinar si la misma es instantánea o permanente o continuada, en el caso particular nos hallamos ante una instantánea, siendo de la especie de aquellas en las cuales la consumación tiene lugar en un momento específico, esto es, cuando de conformidad con la teoría de la acción, se ejecuta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido. En definitiva, como viene dicho, se ha de aplicar la caducidad de la acción disciplinaria, atendiendo a que desde aquella fecha, a la de hoy, cuando se analizan los hechos propuestos en el informe, ha transcurrido inexorablemente el término que ahora la legislación, a partir de la emisión de la Ley 1474 de 2011, incluyó en la norma para predicar la caducidad, esto es, cinco (5) años, por lo que en consecuencia no es posible iniciar actuación alguna frente a la posible falta de la Fiscal, y ello conlleva a que entonces los hechos se conviertan irrelevantes para el derecho disciplinario.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Entonces, con pedestal en lo antedicho, si la conducta que se imputa a la doctora FABIOLA SÁENZ MOSQUERA se verificó en la fecha que con saturación ha quedado arriba reseñada, y desde esa data efectivamente transcurrieron mucho más de los 5 años que prevé el artículo 30 de la Ley

734 de 2002, como término de caducidad de la acción disciplinaria en materia del régimen disciplinario de servidores públicos, sin que se hubiere proferido auto de apertura de investigación disciplinaria, la secuela resultante es que a la Sala no le queda alternativa distinta a la de declararla, y así, indefectiblemente y como corolario de este estudio, se procederá en la resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- INHIBIRSE DE PLANO con fundamento en el parágrafo 1º del canon 150 del Código Disciplinario Único, ante la irrelevancia disciplinaria de los hechos por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad, SEGUNDO.- Como secuela de la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA decretada, se ordena el ARCHIVO de las diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

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MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Jurisdiccional Disciplinaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Bogotá D.C., 14 de Mayo de 2014

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO

SANABRIA BUITRAGO.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Acción disciplinaria contra de Fabiola Sáenz Mosquera – Fiscal Cuarta Delegada ante el

Tribunal Superior de Neiva Huila.

Informante: Presidencia de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Radicación N° 110011102000201303214 00 Aprobado según Acta de Sala N° 036 del 14 de Mayo de 2014. De manera comedida me permito sustentar la manifestación de SALVAMENTO PARCIAL VOTO expresado en la Sala N° 023 del 2 de Abril de 2014, dentro del asunto la referencia, se comparte la decisión inhibirse de la investigación disciplinaria por esta Sala por el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción dentro de la investigación disciplinaria adelantada contra la doctora Fabiola Sáenz Mosquera, en su calidad de Fiscal 4 Delegada ante Tribunal Superior de Neiva – Huila, con motivo de las reparaciones directas interpuestas por

ciudadanos que han sido privados de su libertad y posteriormente exonerados de responsabilidad penal. (Informe del 29 de octubre del 2012 por parte del Dr. Angelino Lizcano Rivera.)

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Pero no se comparte la motivación de la decisión adoptada por la Sala en la providencia de la misma fecha, en el sentido de que se debe aplicar el fenómeno jurídico de la prescripción y no de la caducidad como se anota en la parte considerativa de la providencia, por cuanto se al avizorar el infolio, se determina que los señores Augusto Osorio Roa y Roberto Mora Casallas, obtuvieron la libertad el 25 de agosto de 2003; de tal manera, no se encontraba vigente la Ley 1474 de 2011, para la época de comisión de los hechos, teniendo en cuenta que la vigencia de la norma es desde el 12 de julio de 2012.

De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado