CSDJ - F11001010200020130321601ADJUNTA20140225081549-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014). Aprobado según Acta No. 010 de la misma fecha. Registro de Proyecto, dieciocho (18) de febrero de dos mil catorce (2014).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado. 110011102000201303216 01

OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Negado el impedimento presentado por la magistrada Julia Emma Garzón de Gómez1, procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 22 de enero de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, declaró la improcedencia de la acción de tutela incoada por el señor CARLOS AUGUSTO RAMÍREZ DEL CASTILLO, contra la Contraloría General de la República. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia impugnada, en los siguientes términos: “Por reparto de fecha diciembre 18 de 2013, correspondió a la suscrita ponente el conocimiento de la demanda de tutela 1 Impedimento resuelto en forma verbal en la misma sesión. 2 Con ponencia de la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola. formulada por el ciudadano Carlos Augusto Ramírez del Castillo, contra la Contraloría General de la República, a efecto como mecanismo transitorio se protejan sus derechos fundamentales de

asociación sindical y al debido proceso vulnerados por la entidad accionadas con la expedición de los actos administrativos Resoluciones Ordinarias N° 2608 de septiembre 27 de 2013 mediante la cual se dispuso su traslado laboral de la Oficina de Control Disciplinario a la Oficina de Capacitación, Producción de Tecnología y Cooperación Técnica Internacional, y N° 2725 de octubre 16 del mismo año por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. El accionante precisó: - Que los mencionados actos administrativos desconocen sus garantías como fundador y Secretario General de la Asociación Sindical de Trabajadores de la Contraloría General de la República ASCONTROL, toda vez que se adoptaron sin agotar la consulta previa ante el Juez Laboral competente como lo ordena el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo. - Que al resolverse negar el recurso de apelación formulado contra la Resolución Ordinaria N° 2608 de septiembre 27 de 2013, la Gerencia de Talento Humano de la Contraloría General de la República se abrogó funciones de segunda instancia, y de esa forma se agotó la vía gubernativa, - Que la decisión de traslado deviene retaliatoria, dada su condición de miembro de la Junta Directiva Nacional de un Sindicato y las acciones y actividades por él ejercidas con ocasión de esa calidad, entre las cuales señala la formulación de demanda contencioso administrativa de nulidad del Decreto 1540 de 2013, la suscripción de un comunicado público en septiembre 11 de 2013 en el cual "...señalé la ilegalidad en que la señora Rocío

González Martínez, en su calidad de Directora de la Oficina de Control Disciplinario y por ende mi superior jerárquica para la época de los hechos, había incurrido al obligar a los trabajadores de esa dependencia bajo su cargo, a compensar los sábados, los permisos que solicitaban por horas...", la firma de una denuncia penal formulada contra la Contralora General de la República y otros relacionada con presuntos sobrecostos en la contratación del arriendo de las actuales dependencias de la Contraloría General de la República. - Que la no concesión del recurso de apelación por él formulado contra la Resolución Ordinarias N° 2608 de septiembre 27 de 2013 es vulneratoria de su derecho al debido proceso, pues al haber sido expedida por la Gerencia de Talento Humano de la Contraloría General de la República, era procedente la alzada ante la Contralora General. - Que el motivo del acto administrativo de traslado por necesidad del servicio no corresponde a la realidad, por cuanto la decisión obedece a una clara retaliación por persecución sindical, evidenciándose falsa motivación. - Que las irregularidades advertidas pueden ser objeto de controversia ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero procede esta acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en la medida que la demora de ese trámite puede durar más de 5 años, generándose un daño durante ese lapso. (…) Aportó entre otros documentos, copias de la certificación de tiempo de servicios de la Contraloría General de la República, de su evaluación de desempeño

como Profesional Universitario de esa misma entidad, de la Resolución N° 029 de 2000, de inscripción en el registro sindical de la Asociación Sindical de Trabajadores de la Contraloría General de la República ASCONTROL, del oficio N° ASC-00313-2012 por el cual se comunica a la Contralora General de la República la elección de la Junta Directiva Nacional de ASCONTROL, y de las Resoluciones Ordinarias N°2608 de septiembre 27 de 2013 y N° 2725 de octubre 16 del mismo año. Fls. 15-56”.(sic a todo lo transcrito) Pretensión. Solicitó en consecuencia se le amparen los derechos fundamentales y se ordene la suspensión o anulación de la Resolución N° 2608 de septiembre 27 de 2012 expedida por la Gerencia de Talento Humano de la Contraloría General de la República. Fls. 1-14.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante auto de diciembre 18 de 2013 se admitió la demanda de tutela, ordenándose las respectivas notificaciones, vinculación de la Asociación Sindical de Trabajadores de la Contraloría General de la Nación ASCONTROL, y disponiéndose el recaudo de prueba documental. Fls. 6465.

Respuesta la Contraloría General de la Nación (fls. 70 Y SS). A través del Gerente de Talento Humano se pronunció frente a la acción impetrada, argumentando que no se ha vulnerado el derecho de asociación sindical del accionante puesto que no existió cambio de sede del funcionario ya que fue trasladado a otra oficina ubicada en la misma sede en que desempeñaba

anteriormente sus labores, no hubo desmejora salarial ni de nivel o grado del cargo, de modo que no se afecta la unidad familiar ni el ejercicio de sus derechos como miembro de la Junta Directiva de ASCONTROL. Alegó inexistencia de vulneración del derecho al debido proceso, pues en virtud de la facultad de delegación el Contralor General de la República mediante Resolución Orgánica N° 05639 de febrero 08 de 2005 delegó la facultad de realizar traslados dentro del ente de control en cabeza del Jefe de Talento Humano, de modo que la autoridad delegataria expidió el acto administrativo conforme a las formalidades del delegante, y procederían los recursos contra los actos de la Contralora General de la República, es decir el de reposición que fue decidido en su momento. Además de lo anterior sostuvo que la acción de tutela deviene improcedente por no haber acudido el actor al mecanismo de defensa ordinario ante el Juez Laboral, pues la acción que emana del fuero sindical a la fecha se encuentra prescrita. De la sentencia impugnada. Mediante providencia de fecha 22 de enero de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá resolvió: “DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales” deprecados por el doctor Carlos Augusto Ramírez del Castillo, de conformidad con los siguientes argumentos: De las pruebas aportadas por el accionante, así como del contenido de la demanda, surge incuestionable que en el sub exámine no se encuentra satisfecho el requisito genérico de procedencia de la acción "subsidiariedad", pues si bien los actos

administrativos cuyos efectos se pretende suspender mediante el presente trámite fueron objetos de los recursos procedentes, y a la fecha se encuentran en firme, surge evidente que el demandante pudo hacer uso de otros medios de defensa ordinarios, que consideramos idóneos y eficaces sin que en el sub lite pueda predicarse la existencia de un perjuicio grave e inminente que justifique la protección en sede de tutela como mecanismo transitorio, por lo cual consideramos necesario hacer las siguientes precisiones respecto a la causal de improcedencia prevista por el numeral 1° del artículo 6° del decreto 2591 de 1991, norma que dispone:

"...ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante...”.

El primer medio ordinario de defensa de los derechos alegados en sede de la presente tutela, está constituido por la acción especial prevista por el artículo 118 del Código de Procedimiento Laboral, a la cual puede acudir todo trabajador amparado por fuero sindical que hubiere sido despedido o desmejorado en sus condiciones de trabajo o trasladado sin justa causa previamente calificada por el Juez Laboral. Observa la Sala que el ciudadano Carlos Augusto Ramírez del Castillo dejó de hacer uso de esta herramienta procesal, toda vez que a la presente fecha ha operado el término

de prescripción legalmente establecido por el artículo 118 A ibídem, cuya literalidad reza "...Las acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos (2) meses. Para el trabajador este término se contará desde la fecha de despido, traslado o desmejora... Durante el trámite de la reclamación administrativa de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se suspende el término prescriptivo...". Aplicadas las anteriores reglas al caso objeto de estudio, deviene palmario que el término de 2 meses que viene de citarse transcurrió en total pasividad del señor Carlos Augusto Ramírez del Castillo, pues la Resolución Ordinaria N° 2725 de octubre 16 de 2013 por medio de la cual se resolvió el recurso formulado contra el acto de traslado fue conocida por el accionante dentro de los 2 días siguientes, así se infiere del contenido del oficio del día 18 del mismo mes por él suscrito en el cual hace expresa referencia a la mencionada decisión. Así las cosas, tenemos que desde el 18 de octubre de 2013 hasta la presente fecha ha transcurrido el término para que el aquí accionante acudiera ante el Juez Laboral, sin que hubiese procedido a ello. También echa de menos la Sala que el accionante haga referencia alguna a los motivos por los cuales no ha acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de atacar los actos cuestionados -segundo medio ordinario de defensa judicial-, limitándose a solicitar que se ordene la suspensión o anulación de

la Resolución N°2608 de septiembre 27 de 2013 como consecuencia del amparo de sus garantías fundamentales. Ahora bien, en el caso que ocupa nuestra atención, resulta evidente que ante la incorporación de las recientes normas que resultan aplicables al caso objeto de estudio por tratarse de hechos ocurridos en vigencia de la ley 1437 de 2011, no es posible atender los pedimentos del actor en sede de amparo constitucional, pues encontrándonos en vigencia de la normatividad que viene de citarse, surge notoria la existencia de un mecanismo expedito e idóneo para obtener la suspensión de los actos cuestionados en la demanda de tutela que nos ocupa. De la impugnación. Se dio mediante escrito presentado por el actor, en el que sostiene reitera los argumentos esgrimidos en la primera instancia, en cuanto a la violación de sus derechos fundamentales a la asociación sindical y al debido proceso, sin advertir las razones que le impidieron presentarse ante el Juez Laboral, para pedir la protección de su derecho sindical ni por las cuales no ha acudido a la Jurisdicción Administrativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente

quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. El uso del ius variandi en las plantas de personal global y flexible. El ius variandi, entendido como la potestad del patrono en ejercicio de su poder subordinante para alterar las condiciones en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados, encuentra su límite último en el respeto a los derechos fundamentales del trabajador y debe enmarcarse siempre dentro de la órbita del respeto a la dignidad humana. En esta medida, su carácter absoluto desaparece para convertirse en un criterio condicional, es decir, sujeto a las razonables necesidades de una empresa, siempre y cuando no conlleve una desmejora en las condiciones laborales3. Su alcance no está circunscrito únicamente a las relaciones entre particulares, sino que, por el contrario, resulta

completamente válido cuando el empleador es una entidad de derecho público, pues los límites a su ejercicio se derivan del reconocimiento del trabajador como sujeto de derechos y no del tipo de vinculación o de la clase de empleador que se tenga4. Uno de los elementos que caracteriza el ejercicio del ius variandi consiste precisamente en la facultad de ordenar traslados, ya sea en cuanto al reparto funcional de competencias (factor funcional), o bien teniendo en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial), pero sin que pueda desmejorarse al servidor en sus condiciones laborales. No obstante, aún cuando su aplicación es tanto para la esfera de lo privado como de lo público, es comprensible que en materia de traslados haya diferencias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones en forma mucho más expedita. Con tal propósito, algunas entidades disponen de plantas globales y flexibles que les permite adoptar con la suficiente celeridad las medias necesarias para garantizar el cumplimiento de las funciones a su cargo. En ellas el director goza de un margen de discrecionalidad más amplio al momento de valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que esa potestad pueda confundirse con arbitrariedad, no 3 Cfr. Sentencias T-407/92, T-593/92, T-483/93, C-356/94, T-715/96, C-443/98, T-523/98 y T-503/99, entre muchas otras. 4 Ver, por ejemplo, las Sentencias T-346/01, T-483/93 y T-355/00 solo porque siempre debe atender las necesidades del servicio sino, además,

porque las especiales circunstancias de la persona y sus condiciones laborales son aspectos a tener en cuenta en decisiones de esta naturaleza. De tiempo atrás la Corte constitucional ha considerado que el diseño de plantas globales al interior de la administración no afecta por sí misma el derecho al trabajo, ni ningún otro derecho fundamental, sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general. En la Sentencia T-715 de 1996, sostuvo: “Con todo, prima facie no se observa una evidente contradicción entre el establecimiento de las plantas globales y la normativa constitucional. La planta de personal global y flexible tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden. Este es, pues, un punto en el que existe tensión entre el interés general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que éstos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se armonizan con el interés de elevar la eficiencia de la administración.” Procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que ordenan un traslado. Por regla general, la jurisprudencia constitucional ha señalado que siempre que la ley haya previsto un mecanismo ordinario para solicitar la protección judicial, ante el posible desconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, la acción de tutela no resulta procedente; ello

conforme al Decreto 2591 de 1991, artículo 6. No obstante, también ha sostenido que cuando la tutela se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el análisis de su procedencia dependerá de las circunstancias de cada caso en concreto. Sobre el perjuicio irremediable, la sentencia T-225 de 19935 determinó que para que tenga lugar un evento irremediable es necesario que se presenten los siguientes elementos: i) un perjuicio inminente, ii) medidas que deben adoptarse de manera urgente frente al mismo; y iii) que el peligro emergente sea grave; de ese modo la protección de los derechos fundamentales se tornaría impostergable. Ahora bien, en ocasiones la jurisprudencia se ha ocupado de casos donde la administración pública ha tomado la decisión de trasladar a un trabajador, situación frente a la cual ha manifestado que el uso de la acción de tutela para controvertir esta clase de actos administrativos es, en principio, improcedente, en tanto el ordenamiento jurídico ha brindado las herramientas necesarias para ello, como son la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. En la sentencia T965 de 20006 expresó al respecto: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial adecuado para controvertir la legalidad del acto administrativo que ordenó el traslado en cuestión, ni tampoco se puede por esta vía excepcional, pretender revocar, suspender o reformar dicho acto, pues esta facultad corresponde de manera exclusiva y excluyente al juez contencioso administrativo, función que es indelegable, y que por ningún motivo puede abrogarse el juez constitucional, pues carece de competencia

para ello”. Sin embargo, con el propósito de proteger y garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores, la Corte Constitucional ha concedido el amparo para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados. Al respecto, esta Corporación hizo referencia a las situaciones en las que esto puede suceder: “(1) Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de algunos de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existen las condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido7; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria 5 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 6 Sentencia T-965 de 2000, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables8; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia9. No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente10”11 Más adelante, en la sentencia T-468 de 200212, esta Corporación reiteró el anterior planteamiento al señalar: “(…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en

forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables13.Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo” En tal sentido, aún cuando existan otros mecanismos de protección, el juez puede avocar el conocimiento de la acción de tutela para su estudio, cuando, a partir de los hechos probados, pueda evidenciar un evento que amenaza o viola en forma irremediable y grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar, de acuerdo 7 “Ver Sentencias: T-330 del 12 de agosto de 1993. MP. Alejandro Martínez Caballero, T-483 del 27 de octubre de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-131 del 24 de marzo de 1995. MP. Jorge Arango Mejía, T181 del 30 de abril de 1996. MP. Alejandro Martínez Caballero, T-514 del 09 de octubre de 1996. MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-516 del 14 de octubre de 1997. MP. Hernando Herrera Vergara, T-208 del 14 de

mayo de 1998. MP. Fabio Morón Díaz y T-532 del 29 de septiembre de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell.” 8 “Sentencia T-503 del 13 de julio de 1999. MP. Carlos Gaviria Díaz.” 9 “Sentencia T-120 del 12 de marzo de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz.” 10 “Sentencia T-353 del 13 de mayo de 1999. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.” 11 Sentencia T-965 de 2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 M.P. Eduardo Montealegre Lynett 13 “Ver Sentencias: Ibídem. T-965 del 31 de julio de 2000. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1498 del 02 de noviembre de 2000. MP. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-346 del 30 de marzo de 2001. MP. Jaime Araujo Rentería.” con las subreglas atrás indicadas, evento en el cual el amparo procede como mecanismo definitivo. Del caso en concreto. Se tiene entonces, que prima facie el recurso de amparo que nos ocupa va dirigido a proteger los derechos constitucionales presuntamente vulnerados con la expedición de las Resoluciones 2608 del 27 de septiembre de 2013 y 2725 del 16 de octubre de la misma anualidad, actos estos, por medio de los cuales se ordenó el traslado del actor, a la oficina de Capacitación, Producción de Tecnología y Cooperación Técnica Internacional de la Contraloría General de la República. Actuaciones que de conformidad con los documentos obrantes dentro del expediente, nunca fueron cuestionadas por el accionante, por lo que es

importante recalcar el carácter subsidiario de la acción, el cual impone la obligación de demostrar la utilización y puesta en marcha de todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, que pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida. Exigencia jurisprudencial que demanda, para acudir a la acción de tutela, total diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios por parte del peticionario. Ahora bien, frente a las Resoluciones citadas en precedencia, se observa que el accionante ha acudido a la administración para agotar la vía gubernativa, pero no ha acudido a la jurisdicción contenciosa para formular acciones contra la validez de los mismos, en este orden de ideas se debe recordar que el numeral 2 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, reza: Artículo 136. Caducidad de las acciones. (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

En estas condiciones, los actos administrativos relacionados anteriormente, cuentan con vías de resolución judicial propias, por lo que la tutela no es la única alternativa posible, puesto que el accionante tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y es allí, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que debe

argüir las inconformidades propuestas ahora en sede de tutela. Con todo y lo anterior, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si la tutela se presenta con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez de tutela puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente. Frente al argumento según el cual los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, se debe advertir en primera medida, que existe la posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela,

sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”14. Así mismo, sobre este punto es menester recordar que el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 229, dispone: Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

Dichas medidas de conformidad con lo expuesto en el artículo 230 serán preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; entre las decisiones que puede tomar el Juez o Magistrado se encuentran las posibilidades de suspender, bien sea los efectos de un acto administrativo —provisionalmente-, o un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. 14 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. No obstante, como se dijo la acción de tutela no es el mecanismo procedente para atacar dichos actos administrativos, pues para ello contó con la herramienta que el ordenamiento jurídico contempla para discutir y decidir este tipo de situaciones, como lo es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin que tampoco sea procedente este mecanismo excepcional, de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, por las siguientes razones: (1) Que el traslado no tiene como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de algunos de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque su trabajo se realizará en la misma localidad donde lo estaba ejerciendo con antelación; (2) La decisión de trasladar al trabajador no es intempestiva, ni arbitraria o por lo menos ello no se ha podido probar en el sub lite, ni