CSDJ - F11001010200020130323500ADJUNTA20140312110925-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

Radicación: N° 110010102000201303235 00/2169 C Aprobado según Acta N° 17 de la misma fecha.

ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Trece Administrativo de Medellín y el Juzgado Civil del Circuito de Andes, Antioquia, con ocasión del conocimiento de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada, a través de apoderado judicial, por el señor JOSÉ ARCENIO MORENO contra la E.S.E.

HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE ANDES, ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES El señor JOSÉ ARCENIO MORENO, mediante apoderado, presentó ante el Juez Administrativo del Circuito de Medellín (Reparto), Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE ANDES, ANTIOQUIA, para que se declarara la nulidad del acto administrativo No. NC439 del 6 de agosto de 2010, a través del cual la entidad accionada le negó el pago de las prestaciones sociales solicitadas, con fundamento en los hechos narrados por el accionante de la siguiente manera: “1. La señora CONSUELO DE JESÚS ACEVEDO RESTREPO, prestó sus

servicios a la E.S.E. Hospital San Rafael de Andes, como auxiliar de enfermería desde el año 1965 hasta 1991.

2. Mediante la resolución No. 175 de Enero de 01 de 1991 ESE, Hospital San Rafael de Andes, reconoce la pensión de jubilación a la señora CONSUELO

DE JESÚS ACEVEDO RESTREPO.

3. La señora CONSUELO DE JESÚS ACEVEDO RESTREPO, convivió con

el señor JOSÉ ARCENIO MORENO.

4. Mediante resolución 234 del 01 de septiembre de 1999 la ESE, Hospital San Rafael de Andes, reconoció a mi poderdante como cónyuge supérstite otorgándole el derecho a la sustitución pensional.

5. Que conforme a la ordenanza Nro. 33 del 27 de noviembre de 1980. por el cual se le reconoce a los jubilados y pensionados del departamento de Antioquia, el derecho a la prima de Vida Cara, conforme a los artículos 1 y 2 de la citada ordenanza.

6. Que de acuerdo a la normatividad mencionada mi poderdante solicito a la ESE, Hospital San Rafael de Andes, el pago a lo correspondiente a los reajustes de la pensión de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 hasta la fecha.

8. A la fecha la ESE Hospital San Rafael de Andes, se ha negado a la cancelación de las diferentes prestaciones sociales aquí mencionadas.

9. Mediante acto administrativo No. NC439/2010, da respuesta negando la solicitud presentada por mi poderdante.”

ACONTECER PROCESAL La demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, correspondió conocerla al JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, despacho que mediante auto del 6 de diciembre de 2010, declaró su falta de jurisdicción para conocer de la demanda incoada, conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, disponiendo su remisión al Juzgado Civil del Circuito de Andes, Antioquia. El Juzgado Civil del Circuito de Andes, remitió el expediente con escrito a través del cual solicitaba al Juzgado Administrativo seguir con el procedimiento. El Juzgado trece Administrativo del Circuito de Medellín, en proveído del 1º de agosto de 2011, ADMITIÓ la misma y ordenó las notificaciones pertinentes. Al regresar las diligencias al despacho para los fines pertinentes, en auto de fecha 20 de febrero de 2012, el Juzgado Administrativo citado, abrió a pruebas disponiendo tener como tales las documentales allegadas al expediente y oficiando otras, período el cual una vez vencido se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. Una vez pasado al despacho el expediente para proferir decisión que en derecho correspondiera, en auto del 28 de octubre de 2013, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, declaró su falta de jurisdicción para conocer de la demanda incoada, exponiendo como fundamentos de su decisión que: “la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DEL

MUNICIPIO DE ANDES, hace parte de los hospitales del Departamento de Antioquia, que según la ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994, declara nula, dejaron de ser naturaleza privada, según Sentencia del 7 de febrero de 2005 del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmada por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera C.P. María Claudia Rojas Lasso, expediente 199601523-01, Sentencia del 2 de diciembre de 2010, la cual señala: “que la Asamblea Departamental de Antioquia no tenía competencia para definir a naturaleza jurídica de los Hospitales mencionados porque el artículo 35 de la ley 60/93 y los artículos 4 y 89 del Decreto 739/91 únicamente la habilitaba para definir la naturaleza jurídica de las entidades que prestaran servicios de salud cuando dicha naturaleza no estuviera determinada, y que dichos hospitales estaban claramente definidos como privados por las resoluciones que les reconocieron personería.” Con fundamento en lo anterior, es claro para el despacho, que a partir de la ejecutoria de la sentencia 199601523-01 del 2 de diciembre de 2010, esta agencia judicial perdió la competencia para conocer de las acciones en contra de la presente entidad E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE ANDES, por el cambio de la naturaleza jurídica, dado que dejo de ser PUBLICA y volvió a su naturaleza jurídica de creación PRIVADA, toda vez que su constitución fue realizada por aportes de particulares.” Consecuentemente, remitió las diligencias al Juzgado Civil del Circuito del

Municipio de Andes, Antioquia. Recibidas las diligencias en el Juzgado Civil del Circuito de Andes, Antioquia, en auto del 19 de noviembre de 2013, se dispuso declarar igualmente su falta de jurisdicción frente a la demanda incoada, teniendo como fundamento de su decisión lo establecido por la H. Corte Constitucional en Sentencia C171 de 2012, referente a la naturaleza pública de las Empresas Sociales del Estado, precisando que “…la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por JOSÉ ARCENIO MORENO en contra de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE ANDES no es competencia de este despacho toda vez que la misma está dirigida en contra de una entidad pública y los actos administrativos que le otorgan tal naturaleza se encuentran en firme y se presume la legalidad de los mismos, provocándose, en consecuencia, conflicto negativo de competencia con el Juzgado Trece Administrativo de Medellín, debiéndose enviar el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto de competencia que ocurre entre las distintas jurisdicciones.” Conforme a ello, resolvió plantear conflicto de jurisdicciones, por considerar que tampoco es el competente para asumir su conocimiento y en consecuencia, ordenó remitir las presentes diligencias a esta Corporación, para resolver la colisión suscitada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 2° de la Ley 270 de 1996, es

competente esta Sala para conocer de la colisión negativa de competencias suscitada entre Juzgado Trece Administrativo de Medellín y el Juzgado Civil del Circuito de Andes, Antioquia, con ocasión del conocimiento de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada, a través de apoderado judicial, por el señor JOSÉ ARCENIO MORENO contra la E.S.E.

HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE ANDES, ANTIOQUIA.

La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La solución al conflicto. Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta las normas consagradas en la Ley 1107 de 2006 sobre la jurisdicción.

En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción incoada por el señor JOSÉ ARCENIO MORENO, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. NC439 del 6 de agosto de 2010, a través del cual la entidad accionada le negó el pago de las prestaciones sociales solicitadas. Por lo tanto, como el asunto bajo estudio se trata de la controversia sobre la legalidad de un acto administrativo del cual se depreca su nulidad y consecuente restablecimiento del derecho, tenemos que dar plena aplicación al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo: “ARTÍCULO 85. Modificado por el art. 15, Decreto Nacional 2304 de 1989 Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” (Negrillas fuera del texto). De donde emerge claramente que la pretensión del actor es demandar la legalidad del acto administrativo contenido en el oficio número NC439 del 26 de agosto de 2010, expedido por el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL del Municipio de Andes, Antioquia, entidad de naturaleza pública, sin que pueda ser desvirtuada tal condición por la declaratoria de nulidad de la Ordenanza Departamental que reconoció tal condición a la entidad de salud, pues al momento de expedirse el acto administrativo cuestionado,

estaba vigente la ordenanza No. 44 del 16 de diciembre de 1994, proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia, que otorgaba tal calidad al hospital. Así las cosas, la competencia radica en la jurisdicción contenciosa en cabeza del Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad con lo previsto en el artículo 134B numeral 3º del Código Contencioso Administrativo adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1988, según el cual “…Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:... 3º. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales”. De esta manera, resulta incontrovertible que el conocimiento del presente asunto le corresponde a la Jurisdicción Contenciosa, pues está establecido que la demandada es una entidad pública y la naturaleza del asunto “demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”, es de conocimiento privativo de la Jurisdicción antes indicada, no pudiéndose dar otras interpretaciones, como lo hizo el representante de la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto con ello se puede llegar a contravenir la normatividad aplicable al asunto de marras y soslayar flagrantemente el ordenamiento jurídico, pues se estaría alterando la jurisdicción. Baste lo discurrido para concluir que el conocimiento de la demanda interpuesta por el señor JOSÉ ARCENIO MORENO contra la E.S.E.

HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE ANDES, ANTIOQUIA,

corresponde a la jurisdicción Contenciosa. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR que el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por el señor JOSÉ ARCENIO MORENO contra la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE ANDES, ANTIOQUIA, le corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cabeza del JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, de conformidad con las consideraciones expuestas por esta Sala.

SEGUNDO: Envíense el expediente al citado Juzgado y copia de la presente providencia al JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO DE ANDES, ANTIOQUIA, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., treinta (30) de abril dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201303235-00 Aprobado en Sala No. 17 del 12 de marzo de 2014 Con el debido respeto me permito SALVAR EL VOTO, para indicar que el conocimiento del asunto de autos debió adscribírsele al juez ordinario, toda vez que el actor ostenta un contrato de trabajo, propio de los servidores públicos vinculados al régimen aplicable a las E.S.E.. Lo anterior, de conformidad con los pronunciamientos efectuados por la Honorable Corte Constitucional, respecto de los derechos adquiridos de los empleados públicos que se cobijaron en la transición y escisión del I.S.S. y las E.S.E. Es por ello, que con la escisión del antiguo Instituto de Seguros Sociales ocurrida con la expedición del Decreto Extraordinario 1750 del 26 de junio de 2003 por el cual se crearon las Empresas Sociales del Estado, fue trocada la condición de los antiguos trabajadores oficiales, con excepción de los auxiliares de mantenimiento y de servicios generales, a la de empleados públicos de las nuevas E.S.E. En efecto, el artículo 16 del citado Decreto Extraordinario, dispuso lo siguiente: “Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta

física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales” (Subraya la Sala) Ahora bien, aparte subrayado fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, que obligó a la Corte Constitucional a pronunciarse sobre ello, la cual la declaró exequible; en efecto en sentencia C-314 de 2004, dijo: “La norma acusada, en lo que respecta a la vinculación de servidores públicos a las empresas sociales del Estado, se limita a seguir la regulación general aplicada desde 1990 por la Ley 10, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, la Corte tampoco encuentra que por virtud de su objeto legal o institucional las empresas sociales del Estado deban tener la misma regulación laboral que las empresas industriales y comerciales del Estado, además de que, según la legislación pertinente, es legítimo asignar a los servidores públicos encargados de funciones de mantenimiento y servicios generales la categoría de trabajadores oficiales, reservando para el resto la de empleados públicos. … “Los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones

colectivas de trabajo. … “La posibilidad de negociar convenciones colectivas de trabajo es una potestad derivada del tipo de vinculación jurídica que sujeta al servidor público con la Administración. La convención colectiva de trabajo, entendida como instrumento de negociación de las condiciones laborales de los empleados, está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato laboral, mientras que aquellos que se encuentran sometidos a una situación legal y reglamentaria están en imposibilidad de negociar sus condiciones laborales. De hecho, no debe olvidarse que “los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación”. … “El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

… “El cambio de régimen laboral de los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales que, por disposición del Decreto 1750 de 2003, se convirtieron en empleados públicos, no mutiló su derecho de asociación, como tampoco anuló su derecho de participación en la definición de sus condiciones laborales. Si bien el ejercicio pleno de la facultad de negociación se redujo, en aras del interés público, aquél no ha desaparecido, dado que la legislación vigente ofrece alternativas serias y jurídicamente cimentadas para intervenir y concertar posibles arreglos laborales con las autoridades administrativas. … “El cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador. … “Cualquier decisión del Estado encaminada a modificar la estructura de la administración pública, en la que se afecte directamente la condición jurídica de los servidores públicos, debe partir de la premisa indiscutible de la protección de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de sus titulares. En este sentido, la Corte Constitucional ha sido prolija al afirmar que la modificación en la estructura administrativa de las entidades públicas, incluyendo el cambio de régimen laboral de sus servidores, no autoriza el desconocimiento de los derechos que han ingresado

definitivamente en el patrimonio personal. … “En este sentido, ya que el cargo de la demanda carece de fundamento, el aparte acusado del artículo 16 debe ser declarado exequible, pues el mismo se limita a señalar que por virtud de la reestructuración del ISS y de la creación de las empresas sociales del Estado indicadas en el mismo decreto, los trabajadores oficiales verán modificado su régimen por el de empleados públicos, con las consecuencias jurídicas que dicho cambio comporta”. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos salvo el voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 13-13170 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada