CSDJ - F11001010200020130324600ADJUNTA20140317101100-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Doce de marzo de dos mil catorce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 11 de marzo de 2014 Radicado. 11001010200020130324600 Aprobado según Acta Nº. 017 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Veinticuatro Administrativo Oral -Sección Segunday Veinte Laboral del Circuito, ambos de la ciudad de Bogotá, por razón del conocimiento del proceso de “nulidad y restablecimiento del derecho” promovido a través de apoderado por la señora GLORIA CLAUDIA MORA SÁNCHEZ, contra la Nación, Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-. ANTECEDENTES PROCESALES La apoderada de la señora MORA SÁNCHEZ, como se dijo, promovió el 18 de diciembre de 2012, demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho” contra la Nación -Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se “declare la nulidad del oficio No. S-2012-74796 del 24 de mayo de 2012, proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá…el cual niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006…”.

Se declare además la nulidad “del oficio No. 2012EE00072167 del 14 de agosto de 2012¸ proferido por el representante de la Fiduciaria la Previsora S.A, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006… ”. Lo anterior, por cuanto mediante Resolución No. 3035 del 14 de julio de 2010, le reconoció y ordenó el pago a la demandante de la cesantía definitiva, pero tan solo le fue cancelada el 14 de febrero de 2011. Posición de los Despachos judiciales colisionados. Correspondió por reparto del 1° de diciembre de 2012 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, colegiado que luego de un trámite incidental, procedió en auto del 27 de mayo de 2013 a remitir el expediente al reparto de los Juzgados Administrativos por razón de la cuantía. El asunto en el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Oralidad –Sección Segundade Bogotá, en auto del 20 de septiembre de 2013, resolvió declararse falto de jurisdicción y competencia para conocer, razón por la cual ordenó la remisión del caso al reparto de los Juzgados Laborales de esta misma ciudad, por cuanto “la acción pertinente para reclamar las pretensiones de la demandante es la ejecutiva que podrá ser iniciada ante la jurisdicción ordinaria, en aquellos eventos en los cuales exista certeza del derecho y de la sanción, es decir, si existe la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío constituyente un

título ejecutivo complejo susceptible de ser enjuiciado por la vía ordinaria”, para tal posición jurídica, hizo alusión a providencia de esta misma Sala. Por su parte el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en auto del 29 de octubre de 2013, resolvió suscitar el conflicto de jurisdicción y remitió a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria el expediente para que resuelva la controversia dada en punto de quien debe conocer del asunto sub-lite, en razón a que si bien venía librando mandamiento pago con los documentos arrimados por expresa permisión de la Ley 244 de 1995, en tanto le bastaba la prueba del pago tardío de la cesantía previamente reconocida, no obstante “y verificando lo dispuesto jurisprudencialmente frente al tema, se evidencia en uno de los apartes de la sentencia por el magistrado ponente, Doctor Jesús María Lemus Bustamante, proferida el 27 de marzo de 2007 dentro del proceso No. 76001-23-31-000-2000-02513-01 (…) Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración”. Razón por la cual estimó que el título ejecutivo llevado como base de ejecución no reúne los requisitos exigidos por el C.P.C. y C.P.T. y S.S, en tanto la obligación no es clara y menos se torna expresa y exigible, pues no

existe documento que provenga del deudor. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6° del artículo 256 de la Constitución Política y 2° del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Veinticuatro Administrativo Oral –sección Segunday Veinte Laboral del Circuito, ambos de la ciudad de Bogotá. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con un conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento de la demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho”, promovida contra la Nación -Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se “declare la nulidad del oficio No. S-2012-74796 del 24 de mayo de 2012, proferidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá…el cual niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006…”. Se declare además la nulidad “del oficio No. 2012EE00072167 del 14 de agosto de 2012¸ proferidos por el representante de la Fiduciaria la Previsora S.A, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006… ”.

Lo anterior, por cuanto mediante Resolución No. 3035 del 14 de julio de 2010, le reconoció y ordenó el pago a la demandante de la cesantía definitiva, pero tan solo le fue cancelada el 14 de febrero de 2011 Preciso es poner de presente, como lo ha venido haciendo fechas antecedentes que quien acá funge como ponente, al igual que esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de siempre, consideró irrelevante el rótulo de la demanda cuando se trata de cobrar la indexación moratoria por el incumplimiento del plazo legal para el pago de cesantías previamente reconocidas por acto administrativo en firme, pues existen suficientes elementos de juicio para afirmar que con la Resolución de reconocimiento de ese beneficio y la certeza de la fecha de pago que establezca debidamente la mora en haberlo hecho la administración, es base idónea de constitución de título a ejecutar por vía ordinaria laboral, razón suficiente por la que la Sala venía aprobando este tipo de soluciones adscribiendo la competencia en la jurisdicción ordinaria1. Es decir, la titulación de la demanda con el rótulo de nulidad y restablecimiento del derecho, tenía la esencia misma de la pretensión principal, no otra que lograr el pago con base en acto administrativo y la sanción por mora que está debidamente prevista en la ley, máxime cuando los demandantes bien pueden reformar las respectivas demandas, incluso, los jueces están facultados para interpretarla y darle el trámite que corresponde. 1 Sobre el caso, ver las siguientes decisiones resolviendo conflicto entre jurisdicciones de esta

naturaleza, donde lo demandado era nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo se adscribió a la justicia ordinaria por tratarse del cobero de sanción moratoria en el pago de cesantía: 110010102000201201733 aprobado el 6 de septiembre de 2012, 110010102000201300395 aprobado el 17 de abril de 2013, 110010102000201300514 aprobado el 16 de mayo de 2013 No obstante lo anterior, frente a la tendencia de la Sala con enfoque ahora mayoritario, se reflexionó sobre el punto en aras de estabilizar posición al respecto que permita materializar el principio de seguridad jurídica, en tanto se venía dando al interior de la Colegiatura posiciones diversas por la misma época, de allí la necesidad de lograr la coherencia sobre el tema, para lo cual habrá de verificarse entonces los elementos de la demanda que permitan establecer en cada caso la jurisdicción competente, debido a las variantes que suelen presentarse en las pretensiones. Por esta razón, existiendo en el plenario un acto administrativo objeto de controversia, bien sea presunto o ficto ora tangible, donde la parte actora pretende preconstituir el título en forma compleja y dispendiosa en el tiempo, para arribar luego, en caso de salir avante, a la intensión de ejecutar, habrá de respetarse esa voluntad litigiosa y proceder de conformidad. Solución del caso. Como se reseñó desde el principio, en el asunto sublite la pretensión inicial es controvertir el acto administrativo –fictoque negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, constituida según la actora, por el retardo en el pago de las cesantías previstas en la

Resolución No. 3035 del 14 de julio de 2010. Ahora bien, identificado el caso objetivamente como fue ventilado por la actora en la demanda desde el comienzo, no sobra delimitar la competencia que la Ley 712 de 2001, por la cual se reformó el Código Procesal del Trabajo, le dio a la Jurisdicción Laboral, al indicar en su artículo 2°: “Competencia General. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: 1.- Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…)

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”.

Así mismo, el Art. 104 del C.P.A.C.A. previó que la “Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. Se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de unos actos administrativos, esto es, los oficios que le negaron tal derecho. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de esa actuación de la administración, que tiene cuerpo y

contenido para ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues el pago que pretende según su voluntad, es de carácter secundario. Por lo tanto, al estar en presencia de un litigio como el descrito, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Se trata pues de la exteriorización de la voluntad de la administración en forma unilateral, que creó una situación jurídica específica, respecto de la cual está controvirtiendo la perjudicada con dicha negativa, por ende, es la jurisdicción de lo contencioso administrativa quien debe ejercer ese control solicitado, a fin de determinar si se ajusta a la legalidad. No se puede desconocer que el Juez debe interpretar la demanda en aras de garantizar el derecho sustantivo, pero tal deber tiene un alcance distinto al de cambiar los presupuestos de la demanda, menos, puede obviar el cuestionamiento que se hace al respectivo acto impugnable o base de la pretensión, de allí que el administrador de justicia propenda por exigir en forma concreta respecto la oportunidad de accionar, la legitimación para hacerlo, formalidades y pertinencia de la acción, siendo de su esencia, los hechos en que se funde la demanda. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos que vinculan a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la

competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, tal como se resolverá. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la acción de autos, incoada por la apoderada de la señora GLORIA CLAUDIA MORA SÁNCHEZ, contra la Nación, Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en este caso en cabeza del Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral –Sección Segundade Bogotá. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. Remítase copia de esta providencia al Juzgado Veinte Laboral del Circuito de esta misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO

Magistrado: Dr. PPEEDDRROO AALLOONNSSOO SSAANNAABBRRIIAA

BBUUIITTRRAAGGOO

REF. CONFLICTO DE DIFERENTES JURISDICCIONES

ADMINISTRATIVA - ORDINARIA LABORAL.

M. P. DRA. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. 11001 01 02 000 2013 03246 00

PROVIDENCIA DEL 12 DE MARZO DE 2014.

ACTA No. 17 DE LA MISMA FECHA.

Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme de la aquí asumida, pues he de ser consecuente con el criterio y postura jurídica que he venido sosteniendo sobre el tema objeto de decisión, que propugna que la competencia ha de asignarse a la Jurisdicción Ordinaria en lo Laboral, por cuanto, independientemente de que la demanda incoada por la señora MARIELA ZAPATA RAMÍREZ contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se haya formulado bajo los ritos del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que en realidad lo que se pretende es el pago de la denominada SANCIÓN MORATORIA por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por acto administrativo, luego, a no dudarlo, en realidad de lo que se trata es de una ejecución cuya fuente está establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Y si lo precedente es así, entonces es claro que lo acontecido se adecua a lo consagrado en la normatividad que regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, y, aquí lo que importa y se glosa, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación2, la que en su tenor literal señala: ARTÍCULO 2o. (Ley 244 de 1995) <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Negrillas y subrayas de ahora). Y si no existe disquisición alguna en que la demanda incoada está dirigida a lograr que se ordene el pago de sumas de dinero originadas en la tardanza

de la materialización del acto administrativo por el cual parcialmente se reconocieron cesantías a la demandante, la discusión que debe plantearse, como quid del asunto, es si entonces, por factor objetivo de competencia, esto es, por la naturaleza del asunto -dígase de aquello sobre lo que versa la pretensión aducida en el proceso-, para el caso, se trata, de un medio de control, como lo sería el de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, o de un proceso ejecutivo. Claro es para el suscrito, pero hay que iterarlo, que la segunda opción es la válida. 2 Articulo 2° de la Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de julio 31 de 2006. Dos tesis se esgrimen y arguyen sobre este específico tópico: La primera, la de quien elabora este escrito, y es la que se extrae del sentido teleológico de la normatividad invocada renglones atrás, la de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y que por ende no permite, ni acepta, interpretaciones que excedan el querer y el espíritu de la norma, al adicionarle exigencias o requisitos que la misma normativa no prevé para hacer efectiva la sanción a la entidad pública que incumpla los plazos fijados para materializar el derecho del servidor público a recibir a tiempo sus cesantías luego de ser aprobado su retiro, bien definitivo, bien parcialmente. Y es que si el precepto legal indica en su parágrafo que: “En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos,

la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (Negrillas y subrayas de ahora), es posible afirmar entonces que la misma norma es clara, expresa, concisa, y específica, y por ende, conforme a las reglas de hermenéutica que de antaño han fijado las directrices para la interpretación normativaLey 153 de 1887-, no es permitido al intérprete darle un sentido diferente a lo que la misma normativa indica so pretexto de desentrañar su quintaesencia. En el presente evento que decidió la Sala, es la propia Ley la que reconoce al demandante el derecho a la indemnización moratoria, pues para su reclamación, dice la Ley, “solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo”. En otras palabras, lo que se debe DOCUMENTAR al momento de la formulación de la demanda, es la no cancelación oportuna del pago de las cesantías, y para ello, es lógico, se debe probar la existencia del Acto Administrativo que las reconoció, y de la fecha en que finalmente fueron pagadas. No es posible entonces aceptar la tesis contraria, que, muy a mi pesar, se refleja en la decisión que adoptó la Sala por mayoría, que a través de paralogismos, además de los documentos que prueban que el Estado incurrió en mora en el pago de las cesantías, se imponga al reclamante, ya no por vía legislativa, como debe ser, sino por vía de desafortunada

interpretación de la ley, una carga adicional y lesiva, no solo conminándolo a recurrir a efectuar una reclamación, sino a que además espere de la administración un reconocimiento de que efectivamente incurrió en mora por el pago extemporáneo de las cesantías, para ahí sí, aceptar la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, y darle el trámite de un proceso ejecutivo laboral, pues de lo contrario, otra carga más, ha de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para adelantar allí un proceso ordinario que le permita lograr el “título ejecutivo completo”. Para el suscrito, como es lógico y jurídico preverlo, esta paráfrasis no es reconocida, pues sin lugar a dudas, con esa elucidación de la Ley, no solo se están creando cargas probatorias a cargo del demandante, sino invirtiendo la misma, pues no es al servidor público, sino al Estado, cuando esté ya trabada la litis, a quien le corresponderá, si así su estrategia de defensa lo dicta, excepcionar, explicar o rechazar la existencia de la mora, sin que sea entonces posible anticipar lo que sería objeto de debate, a través de imposicionesabsurdum jurisque obliguen a “preconstituir” la prueba para conformar, de contera, lo que se ha denominado el título ejecutivo completo. Surge aquí entonces una nueva conclusión, y es que para reclamar el derecho al pago de la SANCIÓN MORATORIA en sucesos en que por el Estado se ha incurrido en ella al no pagar las cesantías en el término previsto en la Ley, solo se requiere que se demuestre, sumariamente, que la entidad

pública reconoció el derecho a la cesantía, y que el pago efectivo de la cesantía se realizó por fuera del término previsto en la Ley, pues esto es lo que genera automáticamente y por virtud de la ley, el pago de una indemnización moratoria. Y si se acepta lo anterior, igualmente se reconocerá entonces que la jurisdicción que ha de conocer del proceso ejecutivo, no es precisamente la que se rige por el nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), pues el mismo indica que sólo conoce de cuatro tipos de ejecuciones (Art. 104.6 ibídem), así: 1) De lo originados en condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 2) De las conciliaciones aprobadas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 3) De los laudos arbitrales, en que hubiere sido parte una entidad pública. 4) De los originados en los contratos celebrados por entidades públicas. Por tanto, conforme a lo anterior, se obtiene certeza, trasluciente, que la base del recaudo ejecutivo no es un contrato celebrado por una entidad estatal, ni un laudo arbitral en el que una de las partes sea una de aquellas entidades, ni se trata de una conciliación aprobada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni de una condena impuesta por ésta. De lo que se trata es de un acto administrativo a través del cual el Estado reconoció una determinada suma de dinero a favor de la servidora pública, que al no ser pagada dentro del plazo establecido en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, genera automáticamente y por virtud de la ley, el pago de una indemnización

moratoria. Luego, como la base del recaudo ejecutivo no deviene de ninguno de los eventos establecidos en el numeral 6 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, sino por virtud de la Ley, es que se sostiene la tesis que el juez competente para conocer de la demanda formulada no es otro que el Juez Ordinario en la especialidad laboral. Lo anterior de una parte, pues por otra, igualmente es necesario señalar que el Juez ha sido dotado con facultades para encauzar la demanda, esto es, o en otras palabras, darle el trámite legal que le corresponda, así, el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, prevé: “Admisión de la demanda y adecuación del trámite. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). De tal manera que independientemente de que la demanda se presente aparentemente como un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juez tiene la facultad y el deber de impartirle el trámite que legalmente le corresponda, en este caso, el ejecutivo y a cargo del Juez Ordinario. Con respeto.

PPEEDDRROO AALLOONNSSOO SSAANNAABBRRIIAA BBUUIITTRRAAGGOO Magistrado fecha ut supra.

XVR