CSDJ - F11001010200020130326700ADJUNTA20140122165902-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201303267 00/2174C Aprobado según acta No. 002 de la misma fecha Dirime la Sala el conflicto negativo de competencia, suscitado entre las jurisdicciones contencioso administrativa y ordinaria laboral, representadas por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva y el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de la misma ciudad, para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada a través de apoderado por la señora MARIELA ORTÍZ ARTEAGA contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la FIDUPREVISORA S.A.

HECHOS A través de apoderado judicial, la señora MARIELA ORTÍZ ARTEAGA, el día 19 de Septiembre de 2013, instauró ante los Jueces Administrativos de Neiva (reparto), demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la FIDUPREVISORA S.A., con el objeto de que se declare la nulidad total del acto administrativo No. 1239 del 18 de julio de 2011, por medio del cual se le negó la reliquidación de la pensión. Igualmente, entre otras pretensiones de carácter condenatorio, peticionó que

como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a titulo de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a que se le reconozca y pague la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de la prestación de servicios; asimismo, se le reajusten todos los valores reconocidos, y se cancelen los intereses corrientes en caso de mora. Como fundamento de las pretensiones, adujo que su prohijada nació el 9 de octubre de 1954, es decir, cumplió los 50 años de edad el 9 de octubre de 2004; igualmente que estuvo vinculada al Instituto de Seguro Social, mediante contrato laboral en calidad de trabajadora oficial desde el 1º de noviembre de 1978 al 25 de junio de 2003. Sostuvo que debido a la escisión del Instituto, fue vinculada a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, del 26 de junio de 2003 hasta el 30 de octubre de 2004, data ésta última en donde fue jubilada por la entidad mencionada mediante Resolución 1147 del 15 de marzo de 2005, la cual fue revocada parcialmente por la resolución 1632 del 8 de agosto de 2005. Esgrimió que de acuerdo a las Resolución referidas, la prestación fue liquidada en un porcentaje del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. De igual forma por cumplimiento a fallo de tutela, la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta mediante Resolución No. 1985 del 19 de octubre de 2006, reliquidó la pensión de la demandante con el 100%, según la

demandada, de los salarios recibidos en los dos últimos años de servicios. Arguyó, que al considerar que la beneficiaba el artículo 19 de la ley 1653 de 1977, reclamó al Instituto de Seguro Social la reliquidación de la pensión el día 10 de febrero del año 2010; empero, la entidad mediante Resolución 1239 del 18 de julio de 2011, negó la petición al considerar que la pensión de la demandante para el año 2004 era de $1.456.560, inferior a la liquidación de la E.S.E., por lo cual reclamó nuevamente ante la pasiva el día 29 de noviembre de 2011. (v. fls. 1 a 7) ACTUACIÓN PROCESAL - Luego de haber sido inicialmente repartida la demanda ante el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Neiva, mediante auto de fecha 2 de octubre de 2013, este declaró su falta de jurisdicción y competencia y dispuso remitir el asunto a los Juzgados Laborales de ese mismo circuito judicial. Lo anterior con fundamento en que de acuerdo al numeral 2º del artículo 155 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 4º de los artículos 104 y 105, el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 y articulo 622 de la Ley 1564 de 2012, y al tener presente los presupuestos fácticos del caso de marras, advirtió que la jurisdicción contencioso administrativa no es la competente para conocer del asunto, atendiendo la calidad que ostenta la demandante, esto es, trabajadora oficial. (v. fls. 32 y 33) - Una vez arribado el expediente al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de

Neiva, mediante auto adiado 7 de noviembre de 2013, declaró igualmente su falta de competencia y jurisdicción para conocer del caso arguyendo que a la señora MARIELA ORTÍZ ARTEAGA, de acuerdo al material probatorio se le reconoció la pensión de vejez en su calidad de trabajadora oficial, motivo por el cual, la demandante considera se le deben aplicar las normas referentes al régimen de transición consagradas en la Ley 100 de 1993, y liquidársele la prestación pensional de acuerdo al 75% del valor promedio que sirvió de base de los aportes para el último año de servicios. Finalmente, decidió revocar el auto del 11 de febrero de 2013, en atención a que el demandante ostenta su calidad de servidor público y el tipo de controversia que se suscita en materia de seguridad social, claramente prevista en el artículo 104 numeral 4º de la Ley 1437 de 2011. (v. fls. 37 a 40) CONSIDERACIONES DE LA SALA Está dada por el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 que establece en cabeza de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la función de dirimir los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de

acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a.- Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b.- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c.- Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del territorio nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan

conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez u órgano judicial, remite a la Sala en el ejercicio de su función a las reglas generales que el legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. Es así, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas

que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. 2.- Problema jurídico. Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (19 de septiembre de 2013), deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción.

3. CASO EN CONCRETO Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que no se encuentra en discusión la naturaleza del vínculo de la señora ORTÍZ ARTEAGA, de manera que lo procedente es determinar ¿qué es lo que el accionante discute o debate?, para lo cual es necesario analizar las

pretensiones de la demanda, de las cuales se extrae que lo que está en discusión es la legalidad de un acto administrativo mas no – se repitela naturaleza del vínculo que tuviera el pensionado con la entidad demandante o con aquella que le reconoció la pensión. En el presente caso, como quiera que la demanda pretende la nulidad de un acto administrativo expedido por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, se concluye que corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativo el conocer de la actuación, de conformidad con lo previsto en el artículo 134 B, numeral 1º del Código Contencioso Administrativo adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1988, según el cual “…Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 1º. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales”. Por lo tanto reiterase, por la materia o naturaleza del asunto, se tiene que la demanda propuesta por el extremo activo de la litis, pretende la nulidad de la Resolución No 1239 del 18 de julio de 2011, mediante el cual la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, le negó el reconocimiento de la reliquidación de la pensión a la asegurada MARIELA ORTÍZ ARTEAGA, discutiéndose en este caso la no inclusión de todos los factores salariales que debieron contemplarse en su liquidación con fundamento en la Ley 33 de

1985 y la Ley 100 de 2003. Así las cosas, se ha establecido que a partir de la reforma al Código Procesal Laboral introducida por la Ley 362 de 1997, la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral conoce de las controversias inherentes al Sistema de Seguridad Social Integral, tal como lo previno su artículo 1°, cuya competencia se mantuvo con la reforma luego implementada al mismo Estatuto Procesal por la Ley 712 de 2001, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° numeral 4° en los siguientes términos: “La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: “(...) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.” Según se colige claramente de su texto, el factor objetivo por razón de la materia determina dicha competencia, pues basta simplemente que el litigio verse sobre el Sistema de Seguridad Social Integral, sin que la índole de la relación jurídica habida entre las partes, ni el carácter de los actos controvertidos tenga ninguna vocación de enervarla, con lo cual el propio legislador, por vía de autoridad, le puso fin a la polémica que de hecho generó la norma derogada, al entenderse en no pocos asuntos, sobre todo en controversias sobre derechos pensionales, que la competencia deferida a la Jurisdicción Laboral Ordinaria para conocer de las diferencias surgidas de la Seguridad Social Integral, estaba condicionada por tales aspectos o

limitada exclusivamente a la situación de afiliado por parte del beneficiario a una entidad pública o privada, administradora de alguno de los Fondos de Pensiones autorizados en la Ley. Ahora, la materia que determina dicha competencia, en primer lugar tiene su fuente en las normas Constitucionales, pues dentro del conjunto de derechos Sociales y Económicos consagrados en la Constitución Política, el derecho a la Seguridad Social indudablemente se erige como una de las garantías consustanciales al bienestar del ser humano, siendo irrenunciable por su esencia, tal como lo establece el artículo 48 al concebirla como “(...) un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, ...”, y dada su naturaleza, también participa del carácter de derecho fundamental, de acuerdo con los postulados del artículo 44 de la misma norma. Este derecho, tiene su desarrollo en la Ley 100 de 1993, por la cual se creó y organizó el Sistema de Seguridad Social Integral con el fin de hacer efectivo el mandato constitucional enunciado, para cuyos efectos dispuso a través de su compendio normativo, ordenar en forma unificada las instituciones y los recursos dirigidos a garantizar el acceso de la comunidad a los servicios de salud, al reconocimiento de las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes e indemnizaciones sustitutivas, incluida la protección a los derechos de los pensionados, así como el amparo contra los riesgos profesionales por causa del trabajo y los servicios sociales complementarios señalados en ella. En este orden de ideas, por la materia o naturaleza del asunto, se tiene que

la demanda propuesta por el extremo activo de la litis, pretende la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante Resolución N° 1147 de marzo 15 de 2005; reliquidación pensional que depreca con fundamento en el régimen de transición, y aduciendo derechos convencionales adquiridos por su vinculación anterior a la escisión del ISS, como trabajadora oficial. Por tanto, para resolver el conflicto de jurisdicciones planteado, se hace necesario para efectos de competencia establecer si la actora ostentaba la calidad de trabajador oficial o empleada pública, pues dependiendo de ello su conocimiento corresponderá a la justicia ordinaria o a la jurisdicción contenciosa respectivamente. Pues bien, el artículo 98 de la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL estableció lo siguiente: “El trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. (ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de

lo percibido en los tres últimos años de servicio. (iii) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio.”. No obstante, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, escindió del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los centros de Atención Ambulatoria y la ley estableció la creación de las siguientes Empresas Sociales del Estado adscritas al Ministerio de la Protección Social:

1. Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, 2. Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, 3. Empresa Social del Estado Antonio Nariño,

4. Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, 5. Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, 6. Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, y 7. Empresa Social del Estado Rita Arango

Álvarez del Pino. Como resultado de la escisión, el Decreto 1750 de 2003 dispuso en su artículo 163 que, para todos los efectos legales, los servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el citado decreto tendrían el carácter de empleado público, salvo aquellos que no siendo directivos, desempeñaren funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, pues ellos serían trabajadores oficiales. Conforme a lo anterior, de los hechos en que se basa la demanda, es claro que la demandante, MARIELA ORTÍZ ARTEGA “desde el inicio de la relación laboral hasta el día de su jubilación, ostentaba el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES GRADO 12, en calidad de trabajadora oficial

con el Instituto y posteriormente incorporada a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, en el mismo cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, en calidad de empleada pública, hasta el 30 de octubre de 2004.” (v. folios 1 a 10 ) 3 “Régimen de Personal. Artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empelados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. Advertido lo anterior, y como quiera que la actora causó su derecho pensional luego de que el I.S.S se escindiera ostentando finalmente la condición de empleada pública se llega a la conclusión que el trámite y decisión del asunto, recae en la jurisdicción Contencioso Administrativa. Por otra parte hay que tener en cuenta, que en este caso el pretendido derecho al reajuste de la pensión mensual de jubilación, se sustenta en el régimen de transición, y el mismo no fue incorporado al Sistema por disposición expresa de la Ley, esta Sala en modo alguno podría desconocer dichas situaciones extraordinarias concretamente sustraídas del principio de aplicación general del Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar, exclusivamente, si la competencia atribuida a la Jurisdicción Laboral Ordinaria para conocer de esta clase de litigios, excepcionalmente se desplaza en tales casos a la órbita de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como ocurre con este proceso.

Así las cosas, la competencia para conocer el presente asunto se adscribirá al Juzgado 6° Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva, a quien se le enviará el expediente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIEMRO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Neiva y el Juzgado Segundo Laboral de la misma ciudad, con ocasión de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada a través de apoderado judicial por la señora MARIELA ORTÍZ ARTEAGA, en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Fiduprevisora S.A., en el sentido de asignar el conocimiento de la demanda al primero de los citados.

SEGUNDO: REMÍTASE el presente proceso a la autoridad de la jurisdicción Contenciosa en mención, y copia de la presente providencia al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, y al apoderado de la actora, para su información.

CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial