CSDJ - F11001010200020130327000ADJUNTA20140122143209-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 15 de enero de 2014. Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201303270 00 Aprobado Según Acta No. 01 de la misma fecha. Conflicto Negativo de competencia: Entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria.

ASUNTO Procede esta Sala a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali y la Fiscalía 13 Seccional de la misma ciudad, para conocer de la investigación penal adelantada de oficio por el delito de tentativa de homicidio, siendo víctima el menor Jhon Anderson Mosquera Bonilla, y presuntos agresores miembros de la Policía Nacional. HECHOS La Fiscalía 13 Seccional de Cali adelantó de oficio investigación penal por el delito de tentativa de homicidio en averiguación de responsables, con ocasión de los hechos ocurridos el 1 de julio de 2012, cuando se reportó por parte de la central de radio de la Policía Nacional sobre un lesionado con arma de fuego, que había sido recluido en el Hospital Universitario del Valle. Con base en el programa metodológico de la investigación1, la Fiscal 13 Seccional de Cali ordenó como actividades de policía judicial las siguientes: (i) Recolección de información que permitiera conocer el origen de los

hechos y recoger el material probatorio posible; (ii) ubicación de posibles testigos, tomar entrevistas que pudieran aclarar los hechos; (iii) remitir al lesionado al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a fin de que se realizara la valoración médica y se dictaminaran las lesiones presentadas con el arma de fuego, así como la incapacidad y secuelas de las mismas, y; (iv) las demás diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos. En el desarrollo de tales actividades de policía judicial anotadas, mediante informe del investigador de campo FPJ – del 31 de diciembre de 20122, se relacionó la entrevista realizada a la víctima, quien manifestó que las personas que le causaron las lesiones fueron integrantes de la Policía Nacional, que los identificó como tal porque se encontraban uniformados e identificados con chalecos de dicha institución y se movilizaban en vehículos con distintivos de la Policía; manifestó que el día de los hechos venía de una fiesta con su mamá de la casa de unas amigas; que su mamá se había adelantado y que él venía con unos amigos en una bicicleta, y estando 1 Folio 2 Pl. Proceso Penal. 2 Folio 15 Pl. Proceso Penal. llegando al barrio el Retiro vieron que iba una motocicleta y escucharon un disparo, cayendo posteriormente al piso. Manifestó que llegaron los policías y le apuntaron a la cabeza con las pistolas, se quitaron los chalecos y le decían que lo iban a matar, pero que en ese momento salieron unas señoras que le reclamaron a los policías, lo

cual generó que lo votaron al caño. ACTUACIONES PROCESALES En atención a los hechos narrados en el acápite anterior, y con base en el informe de policía judicial FPJ obrante a folio 15 del cartulario penal, el Fiscal 13 Seccional de Cali mediante escrito del 25 de febrero de 20133, decidió remitir las diligencias adelantadas en el estado en que se encontraban a la justicia penal militar, al considerar que dicha jurisdicción es la competente para conocer de la investigación. El representante de la justicia ordinaria basó su decisión de remitir las actuaciones a la justicia penal militar, básicamente teniendo en cuenta que según la declaración efectuada por la víctima, los agresores o presuntos responsables de la comisión del delito de tentativa de homicidio son miembros de la Policía Nacional, toda vez que al momento de los hechos se encontraban movilizados y uniformados con prendas policiales. En consecuencia, el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar Penal Militar mediante escrito radicado No. 9892 del 4 de diciembre de 20134, propuso el conflicto negativo de competencia argumentando que en el caso concreto no 3 Folio 74 Pl. Proceso Penal. 4 Folio 1 Pl. Anexo. es posible atender lo propuesto por el Fiscal 13 Seccional de Cali, dado que el acontecer fáctico expuesto se encuentra ajeno a ser una función policial como lo es cometer un homicidio, y del cual además no se ha podido demostrar que los hechos se hubieran desarrollado en la ejecución de un procedimiento policial. De otra parte, hizo referencia a la declaración del señor Jhon Anderson

Mosquera, para indicar que de acuerdo a lo narrado por la víctima lo acontecido fue a todas luces un procedimiento irregular al parecer por miembros de la Policía. El representante de la Justicia Penal Militar argumentando su posición indicó que de resultar cierto que el hecho hubiese cometido por miembros activos de la Policía Nacional, se estaría frente a una situación que el derecho internacional humanitario considera como una ejecución extrajudicial, trayendo como referencia normatividad relacionada con el tema. Finalmente, hizo referencia a lo establecido en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 1407 de 2010, la cual especifica el ámbito de aplicación del Código Penal Militar, los delitos relacionados con el servicio y los que no lo están; indicando que en ningún caso pueden relacionarse con el servicio las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio; que si bien llegara a demostrarse que en el hecho ilícito participaron miembros uniformados de la Policía, no se podría pensar que actuaron dentro del marco funcional y por tanto se excluiría del conocimiento a la jurisdicción especial penal militar. El 14 de enero de 2013 el Juez anotado, teniendo en cuenta que la defensa del imputado solicitó definir la jurisdicción competente por considerar que la misma, para el caso objeto de estudio, radicaba en la jurisdicción penal militar y no en la ordinaria, con base en lo dispuesto en el artículo 256-6 de la Constitución Política, y el artículo 112 numeral 2º de la Ley 270 de 1996,

dispuso remitir de manera inmediata las diligencias a esta Superioridad, para efectos de que se determine a quien corresponde el trámite del proceso. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 de la Constitución Política, en el que se determina como atribución de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala procede a definir el asunto planteado bajo los siguientes presupuestos. Como quiera que lo que se discute es la competencia en el sub examine, procederá la Sala a determinarla, en tanto la facultad constitucional asignada a esta Colegiatura como Juez de Conflictos debe realizarse de cara al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en garantía de los derechos y prerrogativas de quienes intervienen en el proceso penal, amparo que no resulta ser efectivo desde el punto de vista material, con una decisión inhibitoria. En efecto, tiene establecida la jurisprudencia constitucional que el derecho al debido proceso es el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración de justicia, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos. Así mismo, el artículo 228 de la Constitución consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la competencia para conocer de las diligencias. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos

cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “Articulo 221. – De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1047 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las fuerzas militares y la Policía Nacional.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”

y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos enunciados, debe señalarse que al infolio no se ha determinado el autor o autores del delito de tentativa de homicidio, es decir, no se ha determinado que en los hechos materia de investigación se encuentran involucrados miembros de la Policía Nacional, razón por la cual se puede determinar sin mayores disertaciones que no se encuentra cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros de la Policía Nacional de los presuntos autores del ilícito. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial

que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló: " ( . .) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al

servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas militares. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el

ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-. “(…) “El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (…) “(…) “Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio (…) “No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de

ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial (...)” 5 De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio

válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar la competencia para conocer de la investigación penal origen de la actuación. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. En este sentido, debe advertirse desde ya que por tratarse de hechos en los cuales no se ha determinado e individualizado a los autores materiales del delito investigado, no es posible dar aplicación a las normas que regulan la jurisdicción especial, siendo además evidente y palpable la duda sobre el acontecer real de los hechos investigados; en tal sentido, al existir tales dudas solo se puede colegir que la competencia para continuar con la investigación correspondiente será menester de la jurisdicción ordinaria, pues a todas luces los hechos narrados no son actos propios y naturales de las funciones que Constitucional y legalmente le han sido asignadas a la Policía Nacional, siendo posible medianamente inferirse la ocurrencia de una conducta delictiva que no se encontraba relacionada con la misión y funciones naturales de la Policía, circunstancia que obliga a que sea el representante de la Justicia Ordinaria el llamado a avocar el conocimiento de la investigación penal, al no quedar plenamente demostradas las condiciones

que dan lugar a la aplicación del fuero militar pues, tal y como lo señaló la Corte Constitucional, “en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria”. Ahora bien, en el evento en el que se llegará a determinar que los responsables de las conductas delictivas son efectivamente miembros activos de la Policía, o que para la fecha de los hechos lo eran, se deberá entender que por la forma en la que se ejecutaron las conductas en las que se desconocieron disposiciones constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la competencia en las investigaciones deberá continuar en la justicia ordinaria, en virtud de la ausencia de los elementos habilitantes de la jurisdicción especial, tal como se expuso en precedencia. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por la FISCALIA 13 SECCIONAL DE CALI. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- ASIGNAR el conocimiento de la presente investigación penal corresponde a la Justicia Penal Ordinaria representada por la FISCALÍA 13 SECCIONAL DE CALI, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remitir el expediente al precitado

Juzgado, y copia al Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali para su conocimiento.

CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial