CSDJ - F11001010200020130327100ADJUNTA20131219090948-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de 2013

Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2013 03271 00

Aprobado según Acta Nº 096 de la misma fecha. ASUNTO Con fundamento en el artículo 256.6 de la Carta Política y el 1122 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia para conocer de la investigación penal seguida en contra de los señores JOSÉ RAMIRO RIVERA RAMOS y ERALDO ADELMO ALVAREZ RENGIFO, por los delitos de Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. HECHOS Según el escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación, el día 17 de agosto de 2013, siendo 21 horas, en la vereda Lima del Municipio de Bolívar, Cauca, el Ejército Nacional observó a dos personas al lado derecho de una vivienda a los cuales se les solicitó una requisa, encontrándose en su posesión material de guerra consistente en una pistola niquelada marca prieto Bereta, calibre 7.65 con número 44883301; un revolver niquelado marca Llama Marcial calibre 38 con número IM2091 USLP con cachas blancas y negras con 43 cartuchos para el mismo; 15 cartuchos calibre 7.62; 43 cartuchos 9

milímetros; una granada de 60 milímetros; un proveedor calibre 7.62; 3 tarros plásticos con pólvora negra; y, una cartilla del ELN. En el acto, fueron capturados los señores JOSÉ RAMIRO RIVERA RAMOS y ERALDO ADELMO ALVAREZ RENGIFO, quienes fueron puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación. El 18 de agosto de 2013, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sotará, Cauca, se realizó la audiencia de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento, por el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. El Fiscal Tercero Especializado de Popayán, Cauca, el 3 de octubre de 2013, presentó escrito de acusación, indicando que los señores JOSÉ RAMIRO RIVERA RAMOS y ERALDO ADELMO ALVAREZ RENGIFO, son responsables penalmente, al desarrollar los verbos rectores de los artículos 365 y 366 del Código Penal, esto es, realizar el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de las fuerzas armadas o explosivos a título de dolo, en concurso homogéneo y simultáneo con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de defensa personal a título de dolo. Mediante auto del 23 de octubre de 2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, fijó para el 5 de diciembre de 2013, la realización de la audiencia de formulación de acusación. El día y hora señalado para realizar la audiencia de formulación de

acusación, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, leyó una comunicación suscrita por el señor JOSÉ ANTONIO RAMOS, Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena de PIOYA MUNICIPIO DE CALDONO, quien solicitó remitir el expediente a su comunidad, pues el señor JOSÉ RAMIRO RIVERA RAMOS, es indígena y pertenece a ese resguardo. Para probar la calidad de miembro indígena de uno de los acusados, anexó con la solicitud, certificado de la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos indígenas del Ministerio del Interior, donde se indica, que el señor JOSÉ ANTONIO RAMOS es el Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena de PIOYA MUNICIPIO DE CALDONO. De igual manera, anexó certificación que el señor JOSÉ RAMIRO RIVERA RAMOS pertenece a la comunidad indígena por él representada. Mediante auto del 10 de diciembre de 2013, la doctora GLORIA INES ROJAS ESTELA, Juez Segunda Penal del Circuito Especializado de Popayán, decidió negar la solicitud realizada por el señor JOSÉ ANTONIO RAMOS, Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena de PIOYA MUNICIPIO DE CALDONO y ordenó remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Indicó la funcionaria en la providencia, que en el caso sub examine no se dan los requisitos para remitir el expediente a la Jurisdicción

indígena, pues la Jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que estos casos deben ir a la Jurisdicción Ordinaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política 1 de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de 2 Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C - 139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad” . 3 Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno

geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. 3 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado. 4 En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial ; 5 en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo ; 6 en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar 4 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada por la

Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. 5 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 6 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena . 7 De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la jurisdicción especial

indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes , secuestro, abuso de menores , y delitos o crímenes 8 9 de lesa humanidad de manera general. 7 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. 8 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que

definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. 9 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su

titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”. 10 Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. El Caso concreto

Los señores JOSÉ RAMIRO RIVERA RAMOS y ERALDO ADELMO ALVAREZ RENGIFO, fueron detenidos el día 17 de agosto de 2013, siendo 21 horas, en la vereda Lima del Municipio de Bolívar, Cauca, por habérsele encontrado, según el escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación, material de guerra consistente en una pistola niquelada marca prieto Bereta, calibre 7.65 con número 44883301; un revolver niquelado marca Llama Marcial calibre 38 con número IM2091 USLP con cachas blancas y negras con 43 cartuchos para el mismo; 15 cartuchos calibre 7.62; 43 cartuchos 9 milímetros; una granada de 10 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. 60 milímetros; un proveedor calibre 7.62; 3 tarros plásticos con pólvora negra; y, una cartilla del ELN. Los delitos que le fueron imputados a los señores JOSÉ RAMIRO RIVERA RAMOS y ERALDO ADELMO ALVAREZ RENGIFO, son los establecidos en los artículos 365 y 366 del Código Penal, esto es, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido de las fuerzas armadas, en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego: ARTÍCULO 365. FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya,

venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:

1. Utilizando medios motorizados.

2. Cuando el arma provenga de un delito.

3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.

4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

5. Obrar en coparticipación criminal.

6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad.

7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado.

ARTICULO 366. FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE

ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años.

La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 3o del artículo anterior. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas ocasiones ha manifestado que el bien jurídico protegido con los tipos penales establecidos en los artículos 365 y 366 del Código Penal, es la seguridad pública . 11 La seguridad pública puede ser definida como la función a cargo del estado, que tiene como fines salvaguardar la integridad y derechos de las personas, así como preservar las libertades, el orden y la paz pública. 11 Al respecto se puede consultar la sentencia de fecha 8 de febrero de 2008, Proceso No 28908, M.P.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS.

Al analizar el elemento objetivo en el caso concreto, esto es, al revisar el bien jurídico afectado con la conducta punible, claramente se establece que el interés del proceso es el interés general y público. Por lo anterior y ante la ausencia del elemento objetivo, esta Sala determinará que la Justicia Penal Ordinaria es la competente para investigar y juzgar a los señores JOSÉ RAMIRO RIVERA RAMOS y ERALDO ADELMO ALVAREZ RENGIFO, toda vez que al tratarse de un delito contra la seguridad pública, se ponen en riesgo los intereses, bienes y libertades públicas que son de todos los ciudadanos y habitantes del territorio nacional. Al no existir el elemento objetivo en el caso concreto y ante la ausencia de un error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la Sala se abstendrá de analizar la concurrencia de los demás elementos del fuero indígena.

Sin necesidad de otras consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento a los señores JOSÉ RAMIRO RIVERA RAMOS y ERALDO ADELMO ALVAREZ RENGIFO, por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido de las fuerzas armadas, en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, corresponde a la Jurisdicción Penal

Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán y copia de esta providencia al

señor JOSÉ ANTONIO RAMOS, Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena de PIOYA MUNICIPIO DE CALDONO

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Magistrado Secretaria judicial