CSDJ - F11001010200020130329700ADJUNTA20140122070913-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201303297 00 / 2176 C Aprobado según Acta No. 002 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y Juzgado Primero Laboral del mismo circuito, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora ELVIA MARINA ALVARADO RUÍZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

DEPARTAMENTO DEL CAUCASECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y/O FIDUPREVISORA S.A.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Situación Fáctica El apoderado judicial de la señora ELVIA MARINA ALVARADO RUÍZ, presentó ante la Oficina Judicial de la Dirección de Administración Judicial de Popayán, Cauca, el 31 de mayo de 2012, demanda en contra de la NACIÓN

-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL

CAUCASECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y FIDUCIARIA LA PREVISORA

S.A. Y/O FIDUPREVISORA S.A., con el fin que se decrete la nulidad del acto ficto por medio del cual le negaron el derecho a pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma, y que le fuera reconocida a su patrocinada mediante Resolución No. 1910 del 10 de noviembre de 2009, y a título de restablecimiento del derecho se reconozca y pague esta sanción la cual estableció en la suma de $6.845.818.96, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, igualmente los intereses moratorios de la misma1. Como hechos relevantes se señaló en el libelo, que la demandante por haber laborado como docente al servicio de la Nación, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, concedida a través de la resolución No. 1910 del 10 de noviembre de 2009, y cancelada el día 9 de abril de 2010. Señala que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto

1 Folios del 39 al 60 cuaderno original de acordar sobre las pretensiones de esta demanda, diligencia fallida toda vez que la entidad manifestó su deseo de no conciliar. Aportó como pruebas; i) Copia de las peticiones elevadas al MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, SECRECTARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA y la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., solicitando el pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial ya liquidada y autorizada con fecha de recibido del 24 de noviembre de 2011; ii) copia auténtica de la Resolución No. 1910 del 10 de noviembre de 2009, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, con su constancia de notificación personal; iii) copia del oficio No. 1212EE2851 01 del 20 de enero de 2012 de la FIDUPREVISORA S.A. iv) copia del oficio No. 1212EE2851 01 del 26 de enero de 2012 de la FIDUPREVISORA S.A., v) copia del oficio No. 1212EE2851 01 del 1º. de marzo de 2012 de la FIDUPREVISORA S.A., vi) copia del oficio No. 2011EE74323 C 1 del 20 de noviembre de 2011 del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, (vii) copia del oficio FPSM-RC

5733 – 33531 del 30 de noviembre de 2011 DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA, (viii) copia del acta de Conciliación extrajudicial fracasada del 25 de mayo de 2012.2 2.- Actuación Procesal Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Quinto Administrativo de Popayán, Cauca3, despacho que mediante auto del 5 de junio de 2012, 2 Folios del 3 al 21 cuaderno original 3 Folios 64-65 cuaderno original admitió la demanda, ordenó notificar personalmente y correr el traslado de la misma. Posteriormente el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante providencia de fecha 21 de marzo de 2013, declaró la falta de jurisdicción y competencia para continuar con el trámite, remitiendo las diligencias a los Juzgados Laborales del Circuito de Popayán (Reparto). Sostuvo el citado Despacho que el asunto se trata del cobro de la sanción por mora en el pago de las cesantías reconocidas a la demandante mediante un acto administrativo, del cual no se está discutiendo su validez, afirmando que la competencia para conocer del proceso la tiene la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, por la vía del proceso ejecutivo. Por reparto le correspondió la demanda al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, el cual mediante proveído del 3 de julio de 2013, declaró la excepción de inconstitucionalidad del artículo 10º del Acuerdo PSSA13-9909 del 16 de mayo de 2013 y decidió remitir el asunto al Juzgado

Municipal de Pequeñas Causas Laborales. Una vez arribadas las diligencias al mencionado despacho judicial, éste determinó su incompetencia y propuso el conflicto negativo de competencia entre los despachos de la misma jurisdicción ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, el cual mediante proveído 25 de septiembre de 2013, decidió devolver el asunto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán para que propusiera el conflicto negativo de competencias respecto del Juzgado Quinto Administrativo del mismo circuito. Así las cosas, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán por medio de auto del 2 de diciembre de 2013, propuso el conflicto negativo de competencia, bajo los siguientes argumentos: “…Así las cosas, sin duda alguna, se tiene que el trámite y decisión del presente juicio es de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa teniendo de que lo que se persigue concretamente es que a través de la ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se reconozcan indemnizaciones por el pago tardío de del auxilio de cesantías…”, en consecuencia ordenó el envío del expediente a esta Superioridad para lo fines pertinentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria

de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- Solución del conflicto Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y

procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y Juzgado Primero Laboral del mismo, con ocasión del conocimiento de la demanda en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCASECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y/O FIDUPREVISORA S.A., con el fin que se decrete la nulidad del acto ficto por medio del cual le negaron el derecho a pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma, y que le fuera reconocida a su patrocinada mediante Resolución No. 1910 del 10 de noviembre de 2009, y a título de restablecimiento del derecho se reconozca y pague esta

sanción la cual estableció en la suma de $6.845.818.96, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, igualmente los intereses moratorios de la misma. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo fictoque negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y a manera de restablecimiento del derecho pretende que se pague la indexación respectiva, igualmente los intereses moratorios, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué su pago. En ese orden de ideas, de la lectura de la demanda aparece con claridad que no se encuentra en discusión la naturaleza pública de la entidad demandada, que lo es la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCASECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y/O FIDUPREVISORA S.A., lo cual supone que, conforme al criterio orgánico establecido en la Ley 1107 del 2006, que modificó el artículo 82 del anterior Código Contencioso Administrativo, es a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esa jurisdicción conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Es así que como el asunto bajo estudio se trata de la controversia sobre la legalidad de unos actos administrativos de los cuales se depreca su

nulidad y consecuente restablecimiento del derecho, tenemos que dar plena aplicación al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época: “ARTÍCULO 85. Modificado por el art. 15, Decreto Nacional 2304 de 1989 toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” (Negrillas fuera del texto). Por ello de conformidad con lo previsto en el artículo 134B numeral 3º del anterior Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1988, según el cual “…Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:... 3º. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales”. Así las cosas, la Sala seguirá la línea jurisprudencial de esta Colegiatura, en su condición de máximo Tribunal de Conflictos entre Jurisdicciones, siempre que se trata de esta clase de acciones, como se resolvió en la providencia fechada el 18 de septiembre de 2013, Sala N° 72, M.P. Angelino Lizcano Rivera–Radicado N°110010102000201302105-00 la cual hace referencia al tema en cuestión y le asignó el conocimiento a la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativa, así: “Para entrar en contexto, sobre el tema y decidir sobre el mismo, se tiene conforme al infolio probatorio allegado, que el 1° de febrero de 2013, la señora Damarys Ochoa Perera, solicitó el pago y reconocimiento de la sanción moratoria relacionada con las cesantías solicitadas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, entidad que resolvió negativamente las pretensiones invocadas conforme a la Resolución N°824 del 26 de septiembre de 2012, situación que trajo como consecuencia a que de conformidad con el procedimiento administrativo se solicitara a la Procuraduría General de la Nación, la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de la demanda, lo cual no fue posible. Ahora, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos Jueces y Tribunales del territorio nacional, ya que los términos Jurisdicción y Competencia, entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera, responde a la facultad de administrar justicia y la segunda, a la atribución para conocer de determinado asunto, guardando una estrecha relación que hace imposible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la Ordinaria, Contencioso Administrativa, Penal, Eclesiástica y Penal Militar etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de

un litigio, desde luego también carece de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un Juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que aquel ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. Es así, que de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. En este orden de ideas, por la materia o naturaleza del asunto, se tiene que la demanda propuesta por la señora Damarys Ochoa Perea , a través de apoderado, lo es en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, en procura de obtener, según las pretensiones: “PRIMERO. Declárese

la nulidad de la decisión contenida en la resolución N°824 del 26 de septiembre de 2012, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira. Por delegación de la Nación Colombiana MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “Por medio del cual se negó petición radicada 36572. SAC 008778” a través de la cual se solicito, se me reconozca y pague la sanción MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES OUE FUERON RECONOClDAS A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 318 DE 05 DE JUNIO DE 2012. SEGUNDO: En subsidio de los numerales anteriores y por ser contrario a la Carta Política del 81 declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el articulo 4 y désele aplicación a los artículos 25, 53, 58 de la misma. TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN; MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL Magisterio - reconocerá y pagara a favor de la (el) señora): DAMARYS OCHOA PEREA la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante RESOLUCIÓN N°318 de junio 05 de 2012. En los términos de la ley 1071 de 2001. Consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma (…)”

Igualmente el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19954, textualmente establece (…) 4 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: (…) 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. (…) En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la

petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda con el fin que se decrete nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y a manera de restablecimiento del derecho pretende, proferido por la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS DE LA FIDUCIARIA LA PREVISORA, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tenía derecho por haber incurrido la entidad en mora en el pago de sus cesantías definitivas, reconocidas por la Secretaría de Educación del Municipio de Popayán en nombre de la Nación, mediante Resolución No. 1910 del 10 de noviembre de 2009 y establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, solicitada por la apoderada de la docente ELVIA MARINA ALVARADO RUÍZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO; MUNICIPIO DE POPAYÁN-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y/O FIDUPREVISORA S.A., de donde se tiene que la actora es una empleada pública, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y los actos sobre los cuales recae la solicitud de nulidad son actos administrativos expedidos por la Entidad, conforme al derecho administrativo,

además de lo manifestado en los hechos de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción aquí suscitado, declarando que el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora ELVIA MARINA ALVARADO RUÍZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO; MUNICIPIO DE POPAYÁN-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y/O FIDUPREVISORA S.A., corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en este caso en cabeza del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, a quien se remitirán las diligencias, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial