CSDJ - F11001010200020130330400ADJUNTA20140521065540-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Catorce de mayo de dos mil catorce Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: 13 de mayo de 2014 Rad. No. 110010102000201303304 - 00 Aprobado según Acta de Sala No. 036 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto negativo de competencia suscitado entre las Jurisdicciones de lo Contencioso Administrativa y la Ordinaria Civil, representadas por los Juzgados Catorce Administrativo Oral y Veinte Civil del Circuito, ambos de la ciudad de Bogotá D.C., con ocasión de la acción popular promovida por el señor ÁNGEL GÓMEZ contra el Distrito Capital de Bogotá, Alcaldía Local de Kennedy, Corporación de Abastos de Bogotá S.A. – CORABASTOSy Unión Temporal Residuos Verdes Corabastos. ANTECEDENTES PROCESALES El señor ÁNGEL GÓMEZ, actuando en su propio nombre, interpuso el 30 de octubre de 2013 contra el Distrito Capital de Bogotá, la Alcaldía de Kennedy, Corporación de Abastos de Bogotá S.A. –CORABASTOSy Unión Temporal Residuos Verdes Corabastos, acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política1, a fin de lograr protección de los derechos colectivos2

consagrados en la Ley 472 de 1998 y demás normas concordantes, posiblemente vulnerados en razón de la construcción que CORABASTOS inició infringiendo el régimen urbanístico, de la planta de tratamiento de materia orgánica. Incluso CORABASTOS según la administradora del humedal, ha hecho constar que las bodegas de esa mayoritaria arrojan desechos de las bodegas. Como hechos reseñó que la Alcaldía Local de Kennedy informó de tal irregularidad a la Personería Delegada para el Medio Ambiente y Desarrollo Urbano, para su conocimiento de la construcción de esa obra civil, en tanto ni siquiera se allegó licencia de construcción para la citada obra. Refiere que la propiedad del inmueble donde se realiza la obra es de CORABASTOS, pero ante las irregularidades constantemente denunciadas, las autoridades mostraron su complacencia con la actitud de los constructores y de CORABASTOS, al punto que en la actuación administrativa iniciada por la Alcaldía Local se declaró la caducidad de la misma. 1 Art. 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. 2 Derechos colectivos como el goce del espacio público y la utilización y defensa

de los bienes de uso público, al igual que la realización de las construcciones urbanas, respetando disposiciones jurídicas de manera ordenada, con prevalencia de la calidad de vidas de los habitantes Pretensión. Busca con esta acción comunitaria: “1…se protejan los derechos colectivos precedentemente relacionados, toda vez que están siendo vulnerados y/o amenazados por las actuaciones de las personas de derecho público y privado contra quienes se dirige esta demanda. 2. Que se conmine a los demandados a abstenerse de continuar vulnerado los derechos colectivos mediante acciones u omisiones y a que se actúe dentro del marco legal y con celeridad. 3. Que se designe un comité de verificación, tendiente al seguimiento de lo que eventualmente se acuerde dentro del pacto de cumplimiento, …”. Posición de los Despachos Judiciales en conflicto. El Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá, mediante auto del 06 de noviembre de 2013, resolvió declarar la falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto, por lo tanto ordenó la remisión al reparto de los Juzgados Civiles del Circuito de esta misma ciudad para su conocimiento, provocando de una vez conflicto de competencia de no aceptarse sus planteamientos. Tal decisión se profirió teniendo en cuenta que “el núcleo esencial de la aludida disposición estructura su concepto bajo dos premisas, la primera de ellas se basa en un criterio orgánico, es decir, respecto a la naturaleza jurídica de la entidad – pública-,, y la segunda en un criterio material, como es la naturaleza jurídica pero de la función que desempeña un particular –administrativa-.

“En asunto sub-judice, pese a que la demanda se dirige en contra de distintas entidades estatales del orden nacional y territorial, se observa que de manera principal se señala como responsable a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., que presuntamente infringió el régimen urbanístico de la ciudad, al construir obras sin la expedición de licencias de construcción, situación que a su juicio vulnera abiertamente los derechos e intereses colectivos…”. A su turno, el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá, en proveído del 28 de noviembre de 2013, aceptó el conflicto negativo con la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en consecuencia remitió las diligencias a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que lo resuelva, con fundamento en que, con lo argumentado por el Juez Administrativo se “vulnera flagrantemente lo que persigue el accionante, pues nótese como según lo plasmado en el libelo genitor, no solo hace referencia al comportamiento que desplegó Corabastos S.A. al llevar a cabo la construcción sin la respectiva licencia, sino que afirma que las demás accionadas desplegaron comportamientos omisivos y permisivos que, según su entender, afectan de igual manera los derechos colectivos que enuncia”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 2563 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1124 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se

susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. 3 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 4 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Esa tarea de distribución tanto de competencia como de jurisdicción obedece a criterios adoptados por el legislador en punto de asegurar una adecuada y eficiente atención de las diferentes clases de controversias, por lo tanto, remite esta Corporación a las reglas generales que se han señalado, basadas en factores como el objetivo delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces

diferentes. El conflicto. Consiste en que las Jurisdicciones Administrativa y Ordinaria Civil se niegan a conocer de la acción popular incoada por el señor ÁNGEL GÓMEZ, contra el Distrito Capital de Bogotá, Alcaldía Local de Kennedy, Corporación de Abastos de Bogotá S.A. –CORABASTOSy Unión Temporal Residuos Verdes Corabastos, mediante la cual solicita la protección al derecho de goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad pública, porque la administradora del humedal anexo a CORABASTOS ha hecho constar que las bodegas de esa mayoritaria viene arrojando desechos de las bodegas. Solución. La norma que fija jurisdicción y competencia en materia de acciones populares es específica, por ende debe aplicarse de preferencia a las normas de carácter general, sin que dicha Ley (472 de 1998) haya hecho referencia o discriminado la competencia por la función que en un momento dado pueda o no cumplir una determinada entidad, le bastó pues señalar una especie de competencia por el factor orgánico para disponer quién conoce de un asunto, dependiendo si la demanda se dirige contra entidad pública o privada, sin consideración diferente a dicho factor5. No obstante lo anterior, esta posición en un momento dado fue compartida por esta Colegiatura Superior, a manera de parangón se pone de presente la decisión dada en el radicado No. 201000092, en cuyo caso se motivó la decisión y asignó la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, con argumentos como: “…la Sala ha sido del criterio de asignar a lo contencioso cuando se demanda por

intereses colectivos o de grupo a empresas como ELECTRICARBIE (sic) S.A E.S.P., pues entre otras decisiones se cuenta con el radicado 110010102000200902755-00 con ponencia del Dr. Angelino Lizcano Rivera, en cual se trajo a colación otra ponencia del Dr Pedro Alonso Sanabria Buitrago: “Ahora bien, descendiendo al caso sub examine la Sala encuentra que la accionada es la empresa ELECTRICARIBE S.A., E.S.P., entidad de naturaleza privada que presta un servicio público y que por lo mismo desempeña una función pública administrativa, como oportunamente en esta Superioridad, lo citó el M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago, en Providencia No. 2009-1401, aprobada en Sala 60 del 18 de junio de 2009, con la sentencia T-218 de 2007 de la Corte Constitucional, que señaló: “…Ahora bien, independientemente del carácter público o privado de la empresa prestadora, las actividades catalogadas como servicios públicos implican, desde la perspectiva teleológica, el ejercicio de función estatal, pues de conformidad con el artículo 365 de la Carta los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Esto a su vez justifica el eventual ejercicio de potestades públicas por los 5 Al respecto y a manera de ejemplo, ver ponencias en su momento negadas a la suscrita ponente por la mayoría de la Sala en los radicados 201100081, 201100060, 200903471, 201001386 entre otros. sujetos que desarrollan dichas actividades, lo cual conlleva que, bajo determinados supuestos, el sujeto prestador de un servicio público, aún cuando se trate de un particular, pueda imponer frente a otros su voluntad de manera unilateral, es decir,

pueda expedir actos administrativos. De lo cual se concluye que, las empresas de servicios públicos domiciliarios, al ejercer funciones administrativas en cumplimiento de las actividades que desarrollan, deben someterse a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, quien es la competente para conocer de las controversias derivadas de sus actos u omisiones”6 “Así pues, se tiene una ley 142 de 1994 vigente en asuntos de jurisdicción y competencia al tenor de lo previsto por el parágrafo del artículo 2° de la Ley 1107 de 2006, pero contradice las reglas en esta misma ley establecidas bajo un criterio orgánico, aunque intente asimilar a competencias dadas en las acciones colectivas como populares y de grupo, a tono con lo dispuesto, se itera, en la Ley 472 de 1998, sin que en ésta última haya distinción entre sí el particular cumple actuación administrativa en el caso concreto objeto de demanda, o, si en general entre sus actividades en algún momento las cumple, distinción no permitida al operador judicial, por ende, ha de entenderse en su tenor literal la norma como fue expedida”7. Así las cosas, y en virtud de una interpretación más ajustada a criterios de funcionalidad y razón de ser del reparto de competencia al interior de las jurisdicciones, con ocasión de las acciones populares y de grupo, en tanto de las mismas se dispuso por el legislador en norma especial la eventualidad de conocer una u otra jurisdicción, se acogió con posterioridad la teoría en punto de que la competencia se delimita por la carga exigida por el actor o protección específica que se busca con la acción constitucional de orden

6 Decisión adoptada en Sala 108 del 29 de octubre de 2009 7 Decisión proferida en el radicado anunciado, el día 29 de enero de 2010 colectivo, lo cual implicó un cambio de posición que en derecho responde a soluciones acorde con principios de justicia material y juez natural, condicionado éste por las competencias especiales de ley, siendo la especialidad factor determinante de solución de conflicto en punto de la obligación de declarar el derecho que vincula al juez con la pretensión puesta de presente a la administración de justicia8. Es que el factor de competencia, como facultad dada al legislador para determinarla no puede depender de criterios del operador, quien está en el deber funcional de cumplirla conforme a los parámetros que la determinan y la ritualidad inherente en tanto de orden público su característica y de inmediata aplicación. Al tenor de la redacción de la norma que fija jurisdicción y competencia para las acciones populares (Art. 15 de la Ley 472 de 1998), debe revisarse que su redacción simboliza un condicionante a que la persona privada o particular que desempeña funciones administrativas y esté siendo objeto de este tipo de demandas constitucionales, su actuación sea la que revista como tal actuación administrativa, no como se venía entendiendo, que simplemente en criterio orgánico la entidad o persona tenga asignada funciones administrativas, caso concreto, las que le otorga dicha Ley a las E.S.P. La redacción permite inferir que la radicación de competencia en acciones populares está directamente determinada por el origen de la afectación del derecho colectivo que sea fuente o génesis del proceso, es decir, que la

acción u omisión del particular o persona privada sea el producto del ejercicio que le pueda competer en función administrativa autorizada por la ley, para que pueda ser del resorte de la justicia de lo contencioso 8 Ver radicado 110010102000201100509 – 00, aprobado en sesión del 24 de marzo de 2011 administrativa, contrario sensu, si corresponde al rol ordinario de la actividad que cumple, debe la justicia ordinaria asumir lo que le compete frente a las pretensiones de la demanda contra esa persona privada. Precisamente en esa providencia (110010102000201100509) se argumentó, tal como ahora se reproduce para dar solución al caso de autos: “Posición soportada en el principio de responsabilidad, que concierne asumir como consecuencia de esos actos u omisiones en el ejercicio propio de funciones que cada quien tiene a su cargo, en otras palabras, se torna ineludible el nexo dado entre la acción u omisión y el daño causado, esto es, entre el hecho y el resultado que se produce con ocasión del mismo, quiere decir entonces que la relación causal generadora del daño o riesgo, condiciona la asignación de competencia entre las diferentes jurisdicciones. En este orden de ideas, el origen del daño se torna inescindible en punto de la determinación de la competencia, lo cual implica que la condición de legitimación por pasiva en demanda de acción popular, se materializa con el responsable de la acción u omisión que la motiva, diferencia diametral con el concepto de quién puede ser integrado en el transcurso del proceso como parte del mismo, con interés directo en el resultado que la controversia genere. En conclusión, las formas generales de aludir a la legitimación -en este caso por

pasiva por la naturaleza de la acción misma-, se delimita bajo la concepción del derecho a accionar y pretender frente a la persona contra quien se dirige, para de forma puntual saberse qué se demanda y a quién se demanda, con diferenciación clara de parte del operador judicial encargado de declarar el derecho, a quien debe notificar o vincular en el transcurso o trámite del proceso”. En este caso, como la pretensión está orientada a que se ordene cesar la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad pública, con ocasión de la construcción que realiza CORABASTOS y los desechos que vierte sobre el humedal aledaño a esas instalaciones, no se trata de actividad administrativa, por lo tanto, es conducta realizada por una empresa de economía mixta, naturaleza que identifica a la Corporación Abastos de Bogotá. S.A., regida por el derecho privado. Precisamente su composición accionaria, tal como se describe a folio 31, corresponde un 47.92% al total de acciones clase “A”, es decir, tal porcentaje es del Estado y un 52.08% es de acciones tipo “B” o sea del sector privado, siendo conocedores que empresas de esta naturaleza cuando su composición accionaria es inferior al 50% en cabeza del Estado, se rige por derecho privado, no en vano así lo describe el C.P.A.C.A cuando en el parágrafo del artículo 104 le otorgó la condición de entidad pública a las empresas o sociedades con capital estatal igual o superior al 50%. Caso no dado en el asunto sub-lite, cuya composición accionaria como se describió, hace que no ostente tal naturaleza la Corporación de Abastos de

Bogotá S.A. –CORABASTOS-, sin que tenga entonces trascendencia el que en la acción constitucional de autos se haya demandado igualmente a la entidad pública Distrito Capital de Bogotá a través de la Localidad de Kennedy, ente territorial que se le acusa de no vigilar debidamente que no se construya sin licencia, que al parecer hizo la Mayoritaria mencionada. Precisamente es a CORABASTOS, a quien se acusa de violar los derechos colectivos anunciados en la demanda, por construir sin licencia y verter desechos al humedal vecino, es decir, se tiene una persona jurídica regida por el derecho privado como cuestionada en acción constitucional para restituir tal situación. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la acción popular de autos, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Civil en este caso en cabeza del Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Catorce Administrativo oral de esta misma ciudad capital para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ

OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado Ponente Doctor: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000 2013 03304 00

Referencia: CONFLICTO ORDINARIA - ADMINISTRATIVA Aprobado Según Acta No. 036 del 14 de mayo de 2014

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Salvamento de Voto, en el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado no comparte la decisión de asignar la competencia para conocer de la acción popular a la Jurisdicción Ordinaria, pues dos de los demandados son personas de naturaleza pública, por lo que se debió dar aplicación al fuero de atracción. Por regla general, una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas lo será de la Contencioso Administrativa. La regla anterior se exceptúa en los eventos en los que una acción se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción. Al pronunciarse sobre la aplicación de esta tesis en materia de

acciones populares, el Consejo de Estado "(...)Ha sostenido esta Corporación que cuando la parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente, en virtud del llamado fuero de atracción queda prorrogada la competencia para conocer de la acción con respecto a otro u otros demandados que en principio fueran justiciables ante la jurisdicción ordinaria. Así se ha pronunciado al respecto el fuero de atracción de esta jurisdicción se fundamenta en la acumulación de acciones, por pasiva, contra quienes son señalados como responsables solidarios de las obligaciones que se pretenden”9. También ha aceptado la jurisprudencia la aplicación de esta figura cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA,

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006), Radicación número: 76001-23-31-000-2003-0475201(AP). para todos los litisconsortes (necesarios) pasivos, y alguno o algunos deban ser juzgados ante esta jurisdicción. Conforme a los lineamientos trazados por la jurisprudencia, tratándose de una acción popular, el aludido fuero opera cuando se acumulan acciones contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas, por un lado, y particulares por otro, señalados como responsables solidarios del hecho u omisión que amenace o vulnere derechos colectivos, o

cuando su comparecencia conjunta es forzosa para que se produzca sentencia, porque ésta podría afectarlos de manera uniforme10. Del anterior eje conceptual y jurisprudencial, es claro que la competencia debió recaer en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

10 Ibídem.