CSDJ - F11001010200020140000900ADJUNTA20140605103321-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veintiocho de mayo de dos mil catorce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 27 de mayo de 2014 Radicado. 11001010200020140000900 Aprobado según Acta Nº. 041 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar a través del Juzgado Quince de Instancia de Brigada, ambos con sede en la ciudad de Valledupar y la Fiscalía 66 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la ciudad de Bucaramanga, con ocasión del proceso penal que se sigue por el Homicidio del señor ADALBERTO VÁSQUEZ TORRES. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron relacionados como sigue por el Juez 90 de Instrucción Penal Militar acá trabado en conflicto, en providencia del 31 de agosto de 2005, mediante la cual se abstuvo de abrir investigación penal contra miembros del Batallón de Artillería “la Popa”: “Dan cuenta las preliminares que el día 16 de marzo del año 2005, en la parte alta de la vereda PEKIN, jurisdicción del municipio de EL COPEY (Cesar), tropas adscritas al Batallón de Artillería N°. 2 LA POPA, en desarrollo de la orden de operaciones

ESPADA, misión táctica MISIONERO; sostuvieron contacto armado con miembros que al parecer pertenecían al Frente 59 de las FARC-ONT, en el cual dieron de baja a un (01) particular NN masculino, quien posteriormente fuere identificado como ADALBERTO VASQUEZ TORRES, y en la que se incautó el siguiente material de guerra, explosivos e intendencia: un (01) revolver SMITH WESSON calibre 38 mm, una (01) granada de fusil de fabricación artesanal, cuarenta (40 mtrs) de cordón detonante, dos (02) estopines o detonadores, cuatro (04) proveedores para munición para munición calibre 7.62 mm, veintitrés (23) cartuchos para fusil calibre 7.62, un (01) cartucho calibre 5.56 mm, un (01) uniforme camuflado, (01) chaleco verde, un (01) par de botas, una (01) chapuza en material de lona color negro y una (01) pañoleta”. Despachos enfrentados en la colisión. El Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, tramitó el asunto, recibió declaraciones y pruebas documentales, hasta que en providencia de 31 de agosto de 2005 resolvió abstenerse de abrir investigación penal contra militares del Batallón “La Popa” y, con ocasión del homicidio del señor ADALBERTO VÁSQUEZ TORRES, por considerar que “el hecho objeto de investigación, no es constitutivo de delito, pues se encuentra suficientemente probado en autos que la muerte de los sujetos acaeció como consecuencia de un intercambio de

disparos entre la tropa y un grupo de hombres que esgrimieron sus armas contra la misma, lo que produjo la instintiva respuesta en defensa de su vida y la de sus compañeros, respuesta que además se haya respaldada en una legal actuación de la tropa, sustentada en una orden de operaciones emitida con todos los requisitos legales. “Lo anterior sin perjuicio de que con posterioridad surjan nuevos elementos probatorios que conduzcan al despacho a reabrir la investigación, previa revocatoria oficiosa del auto inhibitorio o a petición del querellante, aunque en este caso la investigación se inició de oficio y hasta el momento ninguna persona se ha hecho parte para imponer alguna acción en contra del Ejército Nacional, ni se tiene noticia de otras investigaciones que se estén adelantado por estos mismos hechos”. Ante la Fiscalía, con fecha 03 de agosto de 2005, presentó denuncia la señora Rita Torres Jiménez, por los hechos ocurridos el 16 de marzo de 2005 en el Copey – Cesar-, en los que perdió la vida su hijo ADALBERTO VÁSQUEZ TORRES. Entonces, previa inspección judicial practicada por la Fiscalía al expediente penal tramitado por ese homicidio en la Justicia Penal Militar, la Fiscalía 66 Especializada de la UNDH-DIH de Bucaramanga, en oficio del 29 de julio de 2013 (fl. 236), le solicitó al Juez Castrense el envío del expediente para lo de su competencia, pues le comunicó que “mediante resolución No. ‘’937 del 22 de junio de 2012 el Fiscal General de la Nación asignó el conocimiento del proceso adelantado por el HOMICIDIO del señor ADALBERTO VÁSQUEZ TORRES a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH y

que mediante resolución No. 00478 del 04 de octubre de 2012, la Jefatura de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, asignó la misma al Despacho 66 Especializado UNDH-DIH de ésta ciudad de Bucaramanga”. En el mismo oficio le informó que de no ser aceptada la petición, se proponía de una vez la colisión de competencia positiva. A ello respondió el Juzgado 90 de IPM en proveído del 02 de agosto de 2013 negando la remisión por considerarse competente para seguir con el caso aunque lo tuviera con inhibitorio; no obstante remitió las diligencias al Juzgado 15 de Brigadas de Valledupar para que estudie la posibilidad de dar trámite al conflicto de competencia positivo. A su turno, el Juzgado 15 de Instancia de Brigada con sede en Valledupar, en auto del 17 de diciembre de 2013, resolvió no aceptar la competencia que reclama la Justicia Ordinaria, porque la “conducta de los militares guarda relación próxima y directa con el servicio, con relación al delito de Homicidio, adjudicar el conocimiento de este Proceso a la Jurisdicción Ordinaria representada por la Fiscalía 66 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, violaría el principio del Juez Natural… “Es por lo anterior que este Despacho no cuenta con pruebas que desvirtúen hasta esta etapa procesal que la baja del señor ADALBERTO VASQUEZ TORRES, no se haya dado como origen del desarrollo de la orden de operaciones Espada Misión táctica Misionero, es decir que de darse el caso de que la Fiscalía tenga pruebas que desvirtúen que los hechos

antes mencionado(sic) no se dieron en cumplimiento de la Misión Constitucional encomendada a la Fuerza Pública, la cual es mantener la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del orden constitucional, esta justicia Penal Militar se apartaría de seguir conociendo de dicha investigación, porque la finalidad de la Justicia Penal Militar es esclarecer los hechos y llegar a la verdad”. Así las cosas, remitió el asunto penal a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que resuelva sobre el tema de la competencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar de Valledupar pretende seguir con la competencia para continuar conociendo del proceso penal que por el delito de homicidio se tramita por la muerte del señor ADALBERTO VÁSQUEZ TORRES, en hechos ocurridos el 16 marzo de 2005 en la

vereda Pekín del Municipio de Copey –Cesarpresuntamente en combate con miembros del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón la Popa. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar –ley 1407 de 2010-, estatuto que en su artículo 3º excluye como actos del servicio “los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional

esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento

corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes los elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia en la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo,

cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, la Sala no controvierte el elemento subjetivo, pues las diligencias desarrolladas por el representante de la Justicia Castrense, entre las cuales llamó a diligencia de declaración a varios de los militares que participaron de la operación, siendo ellos miembros del Batallón “La Popa”. Tampoco controvierte la existencia y posible cumplimiento de la Orden de Operaciones Misión Táctica “MISIONERO”, expedida el 01 de marzo de 2005 –fl 20 y ss.-, por lo tanto, lo antes indicado identifica en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo criminal; sin embargo, no basta la disposición legal dada a desarrollar, pues la misma debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata en aras de establecer si realmente existió un combate entre el Ejército Nacional y miembros de un grupo subversivo o, por lo menos, una relación directa e inescindible entre la conducta y la función encargada. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso

aportado por la Justicia Castrense, las mismas que serán objeto de valoración por el juez natural, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso, se tiene: a) Las diligencias penales se iniciaron por informe que presentara el Suboficial Jefe de la Sección Segunda del Batallón La Popa, en cual puso de presente igualmente el material incautado, pero también ante la Fiscalía se denunció el hecho por parte de la señora madre del occiso, lo cual advierte una inconsistencia que por ahora no acepta la madre de la víctima como hechos ocurridos en combate, denuncia que presentó ante su no regreso cuando salió a buscar hielo de su casa. b) La denuncia misma –fl 174 y ss-es elocuente al señalar que una dama le dijo a la “mujer de su hijo Carmen que lo había visto con un muchacho de nombre JOSÉ LUÍS SÁNCHEZ, según Marlis es de Santa Marta y presta el servicio militar, es soldado profesional, no se dónde vive, pero MARLIS lo conoce…para mi concepto él lo vendió y lo mataron haciéndolo pasar como guerrillero” (sic). Denuncia ésta que trasciende a unos hechos de verificación diferente a un enfrentamiento armado, demostrativo en principio que el occiso fue reclutado por terceros para fines inescrupulosos pero nada parecidos a un combate entre miembros de la Fuerza Pública y subversivos. En ampliación de denuncia que se registra a folio 3, la señora Rita Torres expuso, ante la pregunta del investigar, “No se lo puedo decir, yo me pongo a pensar porque bajaron de la estación del ejército, los sacaron de ahí y ahora están los soldados campesinos,

no se porque lo mataron”. c) Para corroborar lo anterior, en la ampliación de denuncia que preciso es señalar lo dicho por la Fiscalía, en el sentido que, el “sujeto que contactó a la víctima, quien responde al alias de niche, es una persona que está plenamente identificada en otro proceso de la fiscalía de derechos humanos de Bucaramanga como reclutador de personas para entregarlas al ejército y luego hacerlos pasar como guerrilleros muertos en combate” (se resalta fuera del texto). d) No se tiene registro de pruebas como disparo en mano que se haya realizado al occiso, como para pensar que en verdad estuvo por lo menos disparando un arma, tampoco se tiene evidencia de la munición que se supone gastaron los presuntos subversivos en el aparente enfrentamiento, es decir, ningún elemento de éstos demostrativos de la existencia de un combate tiene el expediente. A la anterior reseña probatoria que dan elementos de juicio sobre la existencia de duda respecto del enfrentamiento que ponen de presente los militares, se tiene la presencia de un revólver incautado como material de guerra, sin saber si fue accionado o estaba en buenas condiciones de funcionamiento para el momento de los hechos. No se distrae en otras situaciones del Juez del Conflicto para afirmar con lo anteriormente relacionado que se está frente a una duda insalvable respecto que se haya producido el enfrentamiento, que dice el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar con sede en Valledupar, acaeció para dar de baja al ciudadano ADALBERTO

VÁSQUEZ TORRES.

Por ende, sin que sea ésta la realidad procesal definitiva, sí marca un grado sumo de

vacilación frente a lo realmente ocurrido el 16 de marzo de 2005 en la Vereda Pekín del municipio del Copey –Cesarque ahora es objeto de averiguación penal, todo ello confluye en la duda inmensa que genera la ocurrencia de los hechos. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el homicidio investigado haya tenido o guarden relación directa con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso seguido por la muerte de ADALBERTO VÁSQUEZ TORRES, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 66 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho

Internacional Humanitario con sede en la ciudad de Bucaramanga, despacho judicial al que se le remitirá el expediente para lo de su cargo. Copia de esta providencia envíese al Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar de Valledupar, al igual que al Juzgado Quince de Instancia de Brigada de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D. C., 26 de junio de 2014

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA AUTORIDADES COLISIONADAS: Fiscalía 66 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Cúcuta y el Juzgado 90 de Instrucción Penal

Militar.

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA 41 DEL 28 DE MAYO DE 2014.

RADICACIÓN N° 110010102000201400009 00

De manera comedida me permito exponer los motivos en los cuales sustento el salvamento de voto en el asunto de la referencia, toda vez que no comparto la decisión tomada por esta Sala el día 28 de mayo de 2014 en el sentido de “Dirimir el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso seguido por la muerte de ADALBERTO VÁSQUEZ TORRES, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 66 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en la ciudad de Bucaramanga”. Efectuado el estudio del expediente se constató que los hechos ocurrieron el 16 de marzo de 2005, parte alta vereda Pekín, municipio de El Copey –Cesarcuando las tropas del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, sostuvieron contacto armado con miembros de las FARC frente 59, dando de de baja a 1 NN masculino e incautando material de guerra, explosivos: 1 revolver SW, 1 granada de fusil de fabricación artesanal, 40 mts., de cordón detonante, 2 estopines, 2 detonadores, 4 proveedores, 23 cartuchos, 1 chaleco verde, 1 par de botas, 1 chapuza . Las pruebas obrantes en el expediente señalan: 1.- Análisis de residuos de disparo en mano por espectrometría de masas (fl.- 116 c.o): “se considera que un análisis es positivo para presencia de residuos de disparo en mano cuando: 1. están presentes los tres metales plomo, bario y antimonio en

concentraciones concordantes con las bases de datos diseñadas mediante el desarrollo de un trabajo investigativo elaborado en el área.- 2. la relación entre los metales se encuentra igualmente en concordancia con las mencionadas bases de datos.” 2.- Los testimonios de los militares coinciden en la forma en que sucedieron los hechos. 3.- El álbum fotográfico de los elementos incautados y del cuerpo del NN dan certeza que se trataba de un miembro de la guerrilla de las FARC. De acuerdo con la relación fáctica y las pruebas arrimadas al infolio, se desprende con claridad que el deceso del señor VÁSQUEZ TORRES, fue producto de un combate entre el Ejército y la guerrilla de las FARC, por lo que se debió asignar a la jurisdicción penal militar, toda vez que se dan los presupuestos consagrados en el artículo 221 de la Constitución Política, el Código Penal Militar y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De los compañeros de Sala,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado