CSDJ - F11001010200020140001200ADJUNTA20140625080942-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014). Aprobado según Acta Nº 046 de la fecha Registro de Proyecto: 27 de mayo de 2014.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

0012 Rad. 11001010200020140 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde a la Sala resolver sobre el conflicto positivo de Jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 95 de Instrucción Penal Militar con sede en Tame – Arauca y la Fiscalía 133 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de Cúcuta, para conocer del proceso penal en averiguación de responsables, por el delito de Homicidio Agravado de un N.N, con ocasión de los hechos acaecidos el 14 de diciembre de 2006 en la Vereda El Garrotazo de Tame – Arauca. ANTECEDENTES Hechos. El 14 de diciembre de 2006, en desarrollo de la Misión Táctica EUFRÁTES 2 No 431/2006, integrantes del Batallón de Contraguerrilla No. 44 de la Brigada Móvil No. 5, al parecer sostuvieron combate con miembros de las FARC, en el cual resultó muerta una persona N.N. del sexo masculino. Según se informó, el occiso portaba prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares, fue hallado en su poder un fusil AK-47 con número de serie

85NC2126 y sus respectivos accesorios. El Juzgado 95 de Instrucción Penal Militar con sede en Tame - Arauca, mediante auto del 22 de enero de 2008 se inhibió de adelantar investigación penal. Posición de la Fiscalía 133 Especializada UDH-DIH de Cúcuta. Este Despacho, mediante Oficio No. 161 JPM del 7 de octubre de 2013, dirigido al Juez 95 de Instrucción Penal Militar de Tame – Arauca, propuso conflicto positivo de competencia para conocer de la investigación por los hechos del 14 de diciembre de 2006, argumentando que la misma recaía en la Jurisdicción Ordinaria, por cuanto, no estaba plenamente establecido que el homicidio del N.N, hubiera acaecido en desarrollo de un combate entre la fuerza pública y el grupo terrorista, o que los militares involucrados actuaran en legítima defensa y en estricto cumplimiento de un deber legal, por lo siguiente:

1. Llama la atención que en la decisión inhibitoria de la Juez castrense, se “haya dado por hecho un enfrentamiento armado sostenido entre los integrantes del Ejército Nacional con miembros de las FARC, solo por las versiones de los militares, sin recabar en elementos materiales probatorios que confirmaran o descartaran esta aseveración, ya que existen protuberantes contradicciones entre sus dichos que colocan en duda el presunto enfrentamiento, más aún, cuando al revisar la preliminar en referencia no se encontró documentación operacional que lo respalde. Además, del hecho relevante, de haberse valorado errada y sesgadamente la prueba pericial –protocolo de necropsia y

su ampliación, en la que se evidencio (sic) por parte del perito tatuaje en el rostro de la víctima; que según la Juez, fue causado por las esquirlas de pólvora producidas por la explosión de la granada que según dicen los militares portaba el occiso el día de los hechos. No obstante tampoco hay claridad frente a este aspecto ya que el ST. URREGO la observo (sic) en el chaleco, activada; el C3. PEREZ MOROS, solamente escucho (sic) de su presencia; el SLP. GIRALDO al igual que su superior, la vio en el chaleco de la víctima, sin embargo, todos coinciden en su existencia y en que un soldado la cogió y la boto (sic) lejos para evitar que al explotar los matara a todos. Conforme a lo anterior, la instructora descarta de contera una ejecución extrajudicial.”1 2. “De aceptar que hubo conflagración de una granada en las condiciones que se dice se hubiera producido mayores daños en el cuerpo del occiso, igualmente con la capacidad de explosión tan grande estuvieran heridos los soldados que según se dice estaban ubicados en la proximidad del cadáver, pero, son estos mismos, quienes coinciden en afirmar que nadie salió lesionado.”2 1 Fol. 161 C. O 2 Fol 162 C. O 3. “Ahora bien, más alejado de la realidad resulta que la supuesta granada fue vista en poder del occiso en forma desasegurada como lo afirman los militares para el caso de ST. URREGO y el SLP. GIRALDO, en un bolsillo del chaleco que portaba el occiso, significa

entonces, que se le había quitado el estopín o seguro, se encontraba sin presión, lista para explotar, en cinco segundos, entonces, estarían todos muertos.”

4. La Justicia Castrense no realizó ningún esfuerzo por identificar a la víctima y establecer su vinculación a las FARC, sin embargo, “posteriormente se aseguro (sic) que se trataba de SEGUNDO MIGUEL ROJAS sin tener ningún elemento de juicio que respalde esta afirmación, no se insistió siquiera en saber quiénes hacían parte de la tropa que participo (sic) en el hecho, entre muchos otros aspectos relevantes que se debieron absolver en sede de investigación”.

Posición del Juzgado 95 de Instrucción Penal Militar con sede en TameArauca. Este Despacho inicialmente emitió el Oficio No. 1984/MD-DEJPM-J951PM, mediante el cual, informó que la indagación preliminar radicada con el No. 161 se encontraba archivada en cumplimiento del auto inhibitorio del 22 de enero de 2008, motivo por el cual no podía tramitarse el incidente de conflicto de competencia, en consecuencia, la Fiscalía 133 Especializada UDH-DIH de Cúcuta insistió en plantear la colisión, para lo cual dirigió el Oficio No. 2780 del 20 de noviembre de 2013. Mediante proveído del 6 de diciembre de 2013, el Juzgado Castrense dio respuesta al referido Oficio, en él expuso las razones por las cuales consideraba que la competencia para conocer del asunto correspondía a la

Jurisdicción Penal Militar así:

1. En el auto inhibitorio se tuvo en cuenta la prueba técnica y documental

obrante en la indagación, y por ello se refirió a la inspección judicial, citando el Acta de la Inspección de cadáver No. 075 del 14 de diciembre de 2006, de la cual se infiere que el occiso vestía prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares con logotipos de las FARC y que los orificios de impacto en el cuerpo coincidían con los de las prendas, adicionalmente la ropa interior estaba bordada con el nombre “Hugo”, lo cual obedece a una práctica común entre los insurgentes.

2. De acuerdo al dictamen pericial se concluyó que el arma portada por el occiso, dada sus características y calibre, “situaba en riesgo la vida e integridad de los militares orgánicos del Batallón de Contraguerrillas No. 44 del segundo pelotón de la compañía Centurión ya que estaba apta para realizar disparos, además que fue disparada después de su última limpieza, lo (sic) que se infiere que fue accionada por el occiso que la portaba el día de los lamentables hechos.”3

3. En el expediente a cargo de la Justicia Penal Militar sí obran los documentos operacionales que según la Fiscalía no están incorporados a las diligencias.

4. Se encuentra acreditada la calidad de Militares del ST. Urrego Henao Luis, CS Pérez Mora Luis Alejandro, SLP. Pérez Giraldo Osneider, SLP

Peña Castro Felix, SLP Peña Solorzano Jorge y SLP. Hernández 3 Fol. 174 C. O Javier, así como, la existencia de la misión táctica fragmentaria “Éufrates” 2 No 431/2006.

5. Respecto a las contradicciones de los uniformados en sus

declaraciones a las que aludió la Fiscalía, manifestó que las reglas de la experiencia indican “que al momento de un enfrentamiento armado cada integrante del pelotón reacciona de manera diferente para proteger su vida, influyendo la ubicación del militar en la patrulla, su especialidad, experiencia, destreza, malicia, por lo tanto el argumento de la señora Fiscal es respetable, pero no se comparte, porque cada militar percibe de diferente manera lo ocurrido.” 6. “si bien los declarantes no explicaron detalladamente sobre el hallazgo de la granada en el bolsillo del chaleco del sujeto armado, la señora Juez explico (sic) que el sujeto armado que falleció no solo utilizó el arma que portaba disparando en contra de los miembros de la patrulla militar, sino que los ataco (sic) con la granada que alcanzo (sic) a desasegurar con el ánimo de lanzársela, pero que gracias a Dios no pudo concluir tal misión por la acción de los miembros de la Fuerza Pública, que de acuerdo a los postulados de la sana critica especialmente la experiencia nos indica que dentro de las prácticas de los sujetos armados estos acostumbran a lanzar de manera aleve a los miembros de la fuerza público (sic) granadas, como pudo ocurrir en este caso, siendo neutralizada como lo relataron los miembros del segundo pelotón de la compañía Centurión del BCG No 44 de la Brigada Móvil No 5, al observarla desasegurada lanzándola fuera del perímetro.”

7. La primera de las heridas del occiso no tiene “tatuaje”.

8. En cuanto al hecho de no haberse esforzado la justicia penal militar por

identificar al N.N, indicó que se podía inferir de las características de las prendas que vestía el día de los hechos, que era integrante de las FARC, dado el estampado del hombro izquierdo de la guerrera4, una correa de lona con colores amarillo, azul y rojo, cuya chapa estaba marcada con las palabras “SUAREZ y MAC”, los pantaloncillos que tenía bordado con hilo rojo las letras “hug”; “detalles reveladores que afianzan e indican sobre la actividad subversiva del hoy occiso, teniendo en cuenta que es frecuentemente (sic) que los integrantes de grupos armados se uniformen, marquen los elementos personales y ropa interior con los distintivos del grupo armado al que pertenecen así como sus alias”

9. La Fiscalía Única Seccional en Tame, mediante auto del 14 de diciembre de 2006 asumió a prevención las diligencias de inspección de cadáver y por razones de seguridad autorizó el traslado del cuerpo a la morgue del cementerio de ese municipio, “asimismo indico (sic) el señor Fiscal Local Encargado de la Fiscalía Seccional, que una vez realizada la inspección al cadáver remitía las diligencias en el estado en que se encontraran al Juzgado 95 Penal Militar, ubicado en las instalaciones del Batallón “Navas Pardo”, como efectivamente se hicieron, (sic) considerando que los miembros del segundo pelotón de la compañía Centurión involucrados en los hechos se encontraban desempeñando actos propios del servicio.” 10.Concluyó que por no haberse aportado elementos de prueba diferentes a los tenidos en cuenta en el auto inhibitorio del 22 de enero de 2008,

4 Las palabras “MAC FARC EP” la Jurisdicción Penal Militar no debía desprenderse de la competencia o reabrir la actuación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado 95 de Instrucción Penal Militar con sede en Tame – Arauca y la Fiscalía 133 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de Cúcuta. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º le asigna a las Cortes Marciales o los Tribunales Militares facultades para su procesamiento. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, sin perjuicio de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y tal nexo no surge per se de la investidura militar o policial ni tampoco de la sola circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes oficiales, sino también de los elementos

sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, con la presencia nítida de la relación de causalidad entre el resultado y la función. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es

suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar…”5. 5 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, pues nadie ha discutido la condición o la calidad de efectivos del

Ejército que cobija a quienes participaron en la Misión Táctica Éufrates, siendo el personal destacado según el informe suscrito por el comandante de la compañía Centurión, CT Gelvez Suárez Lotar: ST. Urrego Henao Luis Gabriel, CS Giraldo Parada Oswaldo, SLP Pérez Giraldo Osneider, SLP Peña Solorzano Jorge, SLP. Hernández Javier, SLP Peña Castro Félix, y el personal felicitado: C3 Pérez Mora Luis Alejandro, SLP Barbosa Pinzón Levington Antonio, SLP Durán Jhon Fernando. Es más, la misma Jurisdicción Penal Militar tomó decisión inhibitoria frente a los hechos. Así pues, aun cuando no hay duda en punto al aspecto funcional, por lo menos en el sentido que en el área del suceso se estaban desplegando actividades militares, perplejidad sí hay en cuanto a que el homicidio de una persona, haya tenido ocurrencia en un combate durante enfrentamiento entre la Fuerza Pública y presuntos subversivos de las FARC, veamos: - La Orden de operaciones de la Misión Táctica fragmentaria ÉUFRATES 2 No. 431/2006 describía en su misión: “LA BRIGADA MOVIL (Sic) N 5

CON CP. CENTURION (Sic) DEL BCG 44 A PARTIR DEL DÍA 1318:00-DIC-06 EFECTUA MOVIMIENTO TÁCTICO TERESTRE (Sic)

HASTA LAS VEREDAS EL GARROTAZO, LA ESPERANZA Y LA

SIBERIA DEL MUNICIPIO DE TAME EFECTUANDO ENVOSCADAS

(sic) EN LAS VENIDAS DE APROXIMACION, (Sic) PARA SOMETER A

LOS TERRORISTAS CM. ALFONSO CASTELLANOS ONT FARC Y CAUSAR MUERTE EN CONBATE (Sic)”6 (Negrilla fuera de texto) - Según el informe de patrullaje el terreno era totalmente llano y con mucha maraña. - De acuerdo al protocolo de necropsia No. 075, el cadáver “tiene tres orificios de entrada de forma continua de +/- 0,8 x 0,8cm cada una desde la región malar a región mandibular izquierda con tatuaje hasta cuello del mismo lado, con orificio de salida indeterminado por la destrucción total del cráneo desde su base, el parietal, el vértice, el occipucio, del lado izquierdo perdida de sustancia como globo ocular hemisferio cerebral y cerebelo del lado izquierdo.”7 Las heridas por arma de fuego fueron descritas así: 6 Fol. 30 C. O 7 Fol. 19 C. O o De 0,8 x 0,8 cm orificio de entrada en región intraorbitaria derecha a 6 cm de la línea media anterior, con vértice variable. o Con tres orificios de entrada de forma continua desde región malar hasta cuello del lado izquierdo presentando en conjunto tatuaje perilesional de más de 10 cms, orificio de salida que abluciona destruyendo piel t,c,s, cráneo, meninges, hemisferios cerebrales en un 90% aproximadamente, se puede determinar trayectoria anteroposterior lineal y de izquierda a derecha. o De 2 x 2 cm en pliegue axilar posterior derecho a 30 cm del vértice y 16 cm de la línea media posterior, con orificio de salida

de 2 x 3 cm en región supraclavicular derecha que produjo lesión de piel t, c, s, músculos cabeza de humero y clavícula derecha en su tercio distal, describiendo una trayectoria posteroanterior, inferosuperior y de derecha a izquierda. o De 5 x 5 cm con varios orificios perilesionales de +/- 0,6 x 0,6 cm, cada uno localizado en región posterior de muslo izquierdo, en su tercio proximal, comprometiendo piel t, c, s, músculos y tercio proximal de fémur izquierdo. - El material de guerra consumido en la misión fue relacionado así8:

1. Cartuchos de guerra, calibre 5.56 mm, ISRAELI 863: (total: 1600)

Personal que consumió la munición:

1. SS. Prado Moreno Víctor: 80 8 Fols. 54 y 55 C. O

2. C3. Céspedes Gaitán: 75

3. SLP. Pérez Giraldo Esneider: 50

4. SLP. Castro Aparicio Abel: 90

5. SLP. León Díaz: 60

6. SLP. Padilla Tarazona: 25

7. SLP. Peña Solorzano Jorge: 20

8. SLP. Hernández Javier: 45

9. SLP. Pinilla Prada Iván: 40

10.SLP. Ríos Torres Edison: 70 11.SLP. Mora Ruiz Jymy: 175 12.SLP. Padilla Tarazona: 175 13.SLP. Poveda Bonilla: 80 14.SLP. Jaimes Carrascal: 70 15.SLP. Carrillo Senejoa: 35 16.SLP. Casanoa Reyes: 70

17.SLP. Castañeda Jaimes: 70 18.SLP. Pinzón Portilla: 70 19.SLP. Pinzón Becerra: 20 20.SLP. Durán Fernández: 70 21.SLP. Gelvez López: 70 22.SLP. Pérez Alemán: 50 23.SLP. López Blanco: 50 24.SLP. López Canchila: 50 25.SLP. Pereañez Suárez: 50 26.SLP. Pinilla Parada: 50 27.SLP. Guerrero Almanza: 50 28.Quintero Castaño: 50 SLP.

2. Carrt Guerra Cal. 7.62mm: (total: 500)

Personal que consumió la munición:

1. SLP. Hernández Miguel: 150

2. SLP. Liscano Garcés: 200

3. Peñacastr Félix: 150

3. Proyec HE M848 CAL 40mm SURFR 12: (total: 12)

Personal que consumió la munición:

1. SLP. Durán Fernández: 06

2. SLP. Qleon Puentes: 06

4. Granadas de 60 MM Tipo comando: (total: 1)

Personal que consumió la munición:

1. SLP. Pinto Martínez: 01

5. Granadas de humo varios colores (total: 2)

1. SLP. Delgado Pérez: 01

2. SLP. Rozo Pérez: 01 - De las declaraciones de algunos de los uniformados que participaron en la mencionada Misión Táctica, se destaca lo siguiente: - El ST. Urrego Henao Luís Gabriel, afirmó que se encontraba a unos 15 metros cuando fueron atacados por aproximadamente 10 subversivos, el combate duró 10 minutos, dando de baja a uno de aquellos, quien en

su chaleco multipropósito “tenía una granada desactivada que cuando nosotros llegamos se activo (sic) pero un soldado la alcanzo (sic) a coger y la boto (sic) lejos”9, la casa más cercana estaba a más de 500 metros. - El SLP. Pérez Giraldo Osneider, manifestó que el combate lo sostuvieron él, SLP. Peña Solorzano, Peña Casto, Hernández Javier y el Cabo Giraldo, en tanto que los subversivos eran aproximadamente 10, de quienes estaba a 15 o 20 metros de distancia, aunque no recuerda bien como se encontraba el cuerpo del occiso dijo que tenía “como una granada en la mano”, había una casa abandonada a unos 20 metros, “el guerrillero tenía una granada desasegurada en el chaleco y un soldado se la quito (sic) y la boto (sic), porque si no nos mata a todos”. - SLP. Peña Castro Félix, indicó que el combate lo sostuvieron él junto con los SLP. Pérez Giraldo, Peña Solorzano, Hernández Javier y el Cabo Giraldo, en tanto que los subversivos eran aproximadamente 10 a 20, y él se encontraba a unos 20 o 30 metros de distancia, respecto al occiso afirmó “tenía una granada de mano pero la tenía desasegurada y la botaron y exploto (sic)”. 9 Fol. 50 C. O - C3 Pérez Mora Luís Alejandro: Expresó que el número de subversivos que participaron en el combate era de 8 o 7, y los Militares que los afrentaron fueron los “cuatro primeros” , él se encontraba a unos 8

metros de distancia de los bandidos, el combate demoró 15 minutos, agregó: “yo escuche (sic) que el (sic) tenia (sic) una granada de fragmentación desasegurada y que la copio (sic) un soldado y la lanzo (sic) a la parte de arriba de la curva”. - CT. Gelvez Suárez Lothar Alcindo: Dijo que el combate fue contra un grupo de aproximadamente 10 bandoleros., lo sostuvieron el C2 Giraldo y los SLP Pérez Giraldo Osneider, Hernández Javier y Peña Castro Félix., él se encontraba a unos trescientos metros de distancia porque integraba el grupo que dio apoyo al inicialmente atacado, pero no disparó y en la tropa no hubo heridos. Son precisamente las circunstancias destacadas en precedencia, especialmente: (i) La diferencia que existe entre las declaraciones y el informe de munición utilizada, en relación del número de uniformados que participaron en el presunto combate. (ii) La gran cantidad de munición utilizada para un combate que según narraron los declarantes en sus entrevistas se prolongó por aproximadamente 10 o 15 minutos. (iii) El hecho de registrar el cadáver herida con “tatuaje”. (iv) El particular hecho de no haber resultado afectado ninguno de los integrantes de la tropa del Ejército, no obstante ser sorprendidos a unos 20 metros de distancia, según otros, 15 metros, y por un número de aproximadamente 10 subversivos. (v) Que solamente se hubiera dado de baja a un individuo, pese a que hubo abundante cruce de disparos y el grupo de enemigos era de aproximadamente 10 personas. (vi) No haberse logrado la captura de ninguno de los integrantes

del otro grupo que combatía, no obstante que algunos Militares afirmaron haber realizado persecución. (vii) La especial afirmación de los soldados, según la cual, el occiso tenía en su poder una granada de fragmentación desasegurada, la cual, fue lanzada por uno de aquellos lejos del lugar para evitar su cercana detonación, sin que ninguno haya señalado quien fue dicho soldado, o se le hubiera recibido su testimonio sobre lo ocurrido, pues si estaba desasegurada tal acto debió hacerlo en un intervalo de segundos para que la misma no los afectara, sin embargo, la Juez de Instrucción Militar, quien se inhibió de continuar con la acción penal contra los uniformados, consideró que las características de las heridas del presunto guerrillero, concretamente el “tatuaje” era producto de la detonación de la granada, lo cual es infundado si en cuenta se tiene que las heridas con proyectil de arma de fuego difieren de las causadas por una granada de fragmentación. Realmente, esa situación de duda es la que permite aplicar el fuero general de competencia para investigar delitos, pues si no se acreditan todos los elementos determinadores del fuero especial, una investigación penal no puede ser transferida a la excepcional Justicia Penal Militar para su procesamiento. Sin que por ahora pueda superarse la duda en lo que respecta a la relación con el servicio de los hechos investigados. En entredicho hasta ahora, entonces, el verdadero motivo de la muerte de una persona N.N del sexo masculino en los hechos acaecidos el 14 de diciembre de 2006, en la Vereda El Garrotazo, del Municipio de Tame - Arauca, no es procedente reconocer al fuero castrense como el habilitado para investigar la

conducta de los militares acá involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede reconocérsele competencia a la Justicia Penal Militar, para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso penal en averiguación de responsables, por el delito de Homicidio de un N.N, con ocasión de los hechos acaecidos el 14 de diciembre de 2006 en la Vereda El Garrotazo del Municipio de Tame – Arauca, a la Jurisdicción Ordinaria, representada en esta oportunidad por la Fiscalía 133 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de Cúcuta, según las consideraciones expuestas en este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 95 de Instrucción Penal Militar con sede en Tame – Arauca, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PPEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D. C., 30 de julio de 2014

Magistrada Ponente: María Mercedes López Mora Autoridades Colisionadas: Juzgado 95 de Instrucción Penal Militar con sede en Tame – Arauca y la Fiscalía 133 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y

Derecho Internacional Humanitario de Cúcuta. Aprobado Según Acta de Sala 046 del 18 de junio de 2014. Radicación N° 110010102000201400012 00 De manera comedida me permito exponer los motivos en los cuales sustento el Salvamento de Voto en el asunto de la referencia, toda vez que no comparto la decisión tomada por esta sala el día 18 de junio de 2014 en el sentido de “dirimir el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso penal en averiguación de responsables, por el delito de homicidio de un n.n, con ocasión de los hechos acaecidos el 14 de diciembre de 2006 en la vereda el garrotazo del municipio de Tame – Arauca, a la jurisdicción ordinaria, representada en esta oportunidad por la fiscalía 133 especializada de la unidad de derechos humanos y derecho internacional humanitario de Cúcuta, según las consideraciones expuestas en este proveído”.

Efectuado el estudio del expediente se constató que los hechos ocurrieron en un combate con tropas del BCG-44 de la BRIM-5, en la vereda el garrotazo jurisdicción del municipio de Tame – Arauca, el 14 de diciembre de 2006, con la ONG-FARC perteneciente a la columna móvil “Alfonso Castellanos”, se incautó fusil AK-47 y munición calibre 7.62 en cantidad de 160. Como pruebas obrantes en el expediente, se tienen las siguientes: 1.- Necropsia del occiso del 28 de diciembre de 2006, elaborado por medicina legal: en donde se lee: folios 18-26 c.1  Herida por arma de fuego de 0.8 x 0.8 cm, orificio de entrada en región infraorbitaria derecha a 6 cm de la línea media anterior, con vértice variable.  Herida por arma de fuego con tres orificios de entrada de forma continua desde región malar hasta cuello del lado izquierdo presentando en conjunto tatuaje perilesional de más de 10 cms, con orificio de salida que abluciona destruyendo piel, T.C.S, cráneo, meninges, hemisferios cerebrales en un 90% aproximadamente, se puede determinar trayectoria anteroposterior lineal y de izquierda a derecha. 2.- Con oficio de julio 27 de 2007, se aclaró el punto de descripción de heridas, inciso 2º, quedando así: “herida por arma de fuego con tres orificios de entrada uno de los cuales destruye gran parte de la cara al parecer con explosión muy cerca de la cara del occiso de acuerdo al tatuaje de +/- 10 cm

de área, con pequeñas esquirlas de pólvora, ocasionándole destrucción y pérdida de continuidad de la piel desde el área malar izquierda, con compromiso de seno orbital, seno paranasal, tejido cerebral, base de cráneo y cuero cabelludo, con trayectoria antero posterior de izquierda a derecha y supero inferior”. (fl. 83 anexo 1) 3.- Estudio balístico (fls. 84-90 anexo 1) donde dice: - Mecanismos de disparo: realizadas pruebas físicas y mecánicas se determinó que se encuentra en buen estado de funcionamiento regular estado de conservación. - Procedimiento de prueba de residuos de disparo en armas de fuego, se observa que hay reacción se presenta coloración rosada lo que indica que el arma ha sido disparada”. 4.- Testimonios: ST. Urrego Henao Luis Gabriel: “se inicia registro a las 04:45 a.m., cuando nos encontrábamos pasando la carretera fuimos atacados quedando comprometido el