CSDJ - F11001010200020140001300ADJUNTA20140520143429-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Aprobado según Acta Nº 036 de la fecha Registro de Proyecto: trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. 110010102000201400013 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negada la ponencia presentada por la H. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ1, corresponde a la Sala resolver sobre el conflicto de Jurisdicciones entre el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar con sede en Granada – Meta y la Fiscalía 60 Especializada – Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, para conocer del proceso penal en averiguación de responsables, por el delito de Homicidio Agravado de un N.N, con ocasión de los hechos acaecidos el 18 de septiembre 1 Sala No. 02 del 22 de enero de 2014 de 2007 en el sector de la Sastrería - Vereda de los Comuneros – Municipio de Puerto Rico – Meta. ANTECEDENTES Hechos. El 18 de septiembre de 2007, en desarrollo de la Misión Táctica SAGAZ II, Operación ESPLENDOR, en el sector de la Sastrería – Vereda de los Comuneros– Municipio de Puerto Rico – Meta, integrantes del Batallón de Contraguerrilla No. 40 – Héroes del Santuario, --según informó el

Comandante--, sostuvieron combate con miembros de la cuadrilla 43 – Joselo Losada de las FARC, del cual resultó muerta una persona N.N. Producto de esos hechos se incautó material de guerra correspondiente a un fusil AK-47, un lanza granadas M 79, dos granadas de fúsil Yugueslavas, un flash marca vivitar, proveedores para munición de diferentes calibres, chalecos multipropósitos, equipo de campaña, estopines eléctricos, munición de diferentes calibres, ropa civil (sudaderas negras) y prendas camufladas. Actuación procesal. En esta Corporación fue recibido el Oficio F-60000270, suscrito por la señora Fiscal 60 Especializada U.N.D.H y D.I.H de Villavicencio, por medio del cual solicitó “se dirima en favor de la Justicia Ordinaria, en cabeza de la Fiscalía 60 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, el conflicto que se presenta en torno a la competencia para conocer de la noticia criminal de la referencia [NC-503136000675200780631], asignada a esta delegada mediante resolución del Despacho del señor Fiscal No. 0-4455 del 29 de julio de 2008” El asunto correspondió inicialmente por reparto a la Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, quien presentó ponencia que fue negada, en consecuencia, pasó al Despacho de quien ahora funge como ponente, y en auto del 2 de abril de esta misma anualidad, se dispuso oficiar a la Fiscalía 60 Especializada U.N.D.H y D.I.H de Villavicencio, para que remitiera la

carpeta correspondiente al proceso NC-503136000675200780631, igual solicitud se dispuso frente al Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar de Granada – Meta. Ambos Despachos atendieron la solicitud. Cumplido lo anterior, el expediente regresó al Despacho el 22 de abril de 2014. Posición de la Fiscalía 60 Especializada U.N.D.H y D.I.H de Villavicencio. En el oficio F-60-00027, este Despacho judicial planteó las razones por las cuales existía duda sobre la existencia de combate en los hechos acaecidos el 18 de septiembre de 2007, para ello relacionó lo siguiente: - Según lo manifestó el Comandante de la Compañía “BUGA”, en el operativo participaron: C3 Lemus Vargas Rafael, SLP. Franco García Albeiro, SLP. Bertel Sánchez Candino, SLP. Nieves Villazón Iván y Roger Díaz Zambrano. Pero, conforme lo señala el radiograma de reporte de munición, en el combate participó un gran número de soldados. - El occiso presenta una herida en cara con fractura de maxilar inferior, lesión de laringe, tráquea, vasos izquierdos de cuello, lesión pulmonar ocasionando hemotorax de 500 cc, y se alojó en la tercera vertebra dorsal. Las heridas en muslo izquierdo con fractura de iliaco izquierdo. En la descripción de las heridas, también se afirma que fue ocasionada por arma de fuego de carga única, la trayectoria señalada por el médico es Supero Inferior, Antero Posterior, de Izquierda a Derecha. - A partir de las declaraciones recaudadas, surge duda sobre lo

acontecido pues estando los militares apenas a 30 metros de distancia de las otras personas, resultó sólo un muerto en combate, con herida en cara con trayectoria supero – inferior, cuando se dice que el terreno era plano, fue durante el día y estaba soleado. - No existen fotografías del material de intendencia incautado, ni nada que señale que el dicho de los militares es cierto. - La escena de los hechos fue modificada por los militares, quienes no permitieron que los funcionarios del CTI llegaran allí, “con el argumento de que el sitio era hostigado por los terrorista; (sic) sin embargo los militares permanecieron en el mismo sitio, y efectuado el H, para el aterrizaje del helicóptero, hasta el día siguiente en que es radicada la solicitud, casi sobre las 15:55 horas del día 19 de septiembre de 2007, sin que sufrieran ningún atentado quienes (sic) hallaban en el sector”. - Llama la atención que el occiso estuviera usando un buzo negro manga larga de lana, en un sector de clima caliente. Concluyó ese Despacho judicial reclamando el conocimiento del asunto para la Jurisdicción Ordinaria, por cuanto: “Como se acotó con antelación, las evidencias físicas, con los (sic) que cuenta la Fiscalía, apuntan a que la actividad de los militares está totalmente alejada de la legalidad, que si en gracia de discusión, la víctima era un “guerrillero”, lo cual no está demostrado en esta investigación, no es de recibo que reciba (sic) una (sic) deflagraciones de arma de fuego en

cantidad de 1.600 cartuchos, a no más de treinta metros, por espacio de 10 a 15 minutos, y presente una herida en rostro, con una trayectoria supero inferior…”2 Por su parte, el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar con sede en Granada - Meta, al enviar las copias del proceso que tramita por los hechos objeto de análisis, no se pronunció sobre la competencia, sin embargo, a folios 219 y 220 se observa el Oficio No. 584 MDN-DEJUM-J18IPM del 9 de agosto de 2010, suscrito por el mencionado Juez Penal Militar y dirigido al Fiscal 60 Especializada de la UDH de Villavicencio, en el cual pedía la remisión del expediente a cargo de la Jurisdicción Ordinaria para efectos de hacerlo parte en las diligencias preliminares No. 334 que allí se tramita por los mismos hechos. Lo anterior por cuanto, los hechos investigados corresponden a una actividad “orientada al cumplimiento de la misión constitucional en desarrollo de sus postulados que atribuyen a esta Justicia Especializada el conocimiento de los hechos cometidos por los servidores públicos cobijados por fuero, dado que las normas constitucionales imponen los límites dentro de los cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho y en el caso que nos ocupa existe conexión genérica entre el servicio activo militar y los hechos que se están investigando, por existir una “correspondencia” entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente le atañen a los militares que participaron en cumplimiento de una orden de operaciones, que busca proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,

2 Fol. 12 C. O honra, bienes, creencias, y demás derechos libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares cuando le son vulnerados, al tenor del inciso segundo del artículo 2 de la Carta Magna. (Sic)” Tal petición fue reiterada mediante Oficio No. 249 DN-DEIUM-J18IPM del 14 de febrero de 20133, expresando su inconformidad con el hecho de haber transcurrido más de 5 años desde la ocurrencia de los hechos sin que la actuación de la Fiscalía hubiera tenido un avance significativo. En ese mismo oficio propuso de manera expresa “colisión de competencia positiva”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar con sede en Granada - Meta y la Fiscalía 60 Especializada – Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º le asigna a las Cortes Marciales o los Tribunales Militares facultades para su procesamiento.

3 Fol. 314 C. A. En este oficio manifestó que era la quinta ocasión en la cual solicitaba la remisión del expediente. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, sin perjuicio de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y tal nexo no surge per se de la investidura militar o policial ni tampoco de la sola circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes oficiales, sino también de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, con la presencia nítida de la relación de causalidad entre el resultado y la función. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento

de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar…”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a la llamada

excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, pues nadie ha discutido la condición o la calidad de efectivos del Ejército que cobija a quienes participaron en la Misión Táctica SAGAZ IIOperación ESPLENDOR, a punto tal que la misma Jurisdicción Penal Militar 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. se encuentra tramitando un proceso en averiguación de responsables, el cual está en etapa preliminar, y que es paralelo al impulsado por la Fiscalía 60 Especializada U.N.D.H y D.I.H de Villavicencio. Así pues, aun cuando no hay duda en punto al aspecto funcional, por lo menos en el sentido que en el área del suceso se estaban desplegando actividades militares, si hay en cuanto a que el homicidio de una persona, haya tenido ocurrencia en un combate durante enfrentamiento entre la Fuerza Pública y presuntos subversivos de las FARC, veamos: - La orden de operaciones es del 13 de septiembre de 2007, y la misión de la Brigada Móvil No. 4 con el BCG 40, consistía en el desarrollo de Misiones Tácticas en el área General de las Veredas Comuneros y Sastrería, entre otras, con el fin de neutralizar la intención terrorista de

las cuadrillas 43 y 27 de la ONT-FARC y mantener la integridad de la población civil del sector. - Según el informe rendido por el Cabo Tercero Rafael Lemus Vargas, la compañía BUGA del BCG-40 “Héroes del Santuario” de la Brigada Móvil No. 4 al mando del señor Capitán César Buitrago Cortés, luego de realizar un desplazamiento con el fin de efectuar un registro y control militar de área sobre la región, hizo un descanso y el Capitán le ordenó hacer un registro en profundidad para garantizar la seguridad de la tropa, y aproximadamente a 80 metros escucharon ruidos, por lo que se acercaron y al observar a 30 o 40 metros de distancia unas personas vestidas de civil y otras con prendas militares, lanzó la proclama: “Somos tropas de la Brigada Móvil No. 4, no había terminado de decirlo, cuando inmediatamente los sujetos nos dispararon en repetidas ocasiones con ráfagas de fusil y ametralladora, inmediatamente ordeno al personal bajo mi mando tomar posesión de seguridad, cubierta y protección y se reacciona a la agresión con el fin de repeler el ataque de los terroristas de la cuadrilla 43 “Joselo Losada” de la ONT-FARC, ya que esta área es zona de injerencia de mencionada cuadrilla, el cruce de disparos duró aproximadamente 15 minutos…” - En ese mismo informe se relacionó el material de guerra incautado, así: o Un AK-47, 7.62 mm. o 5 proveedores llenos con munición. o Un lanza granadas M-79. o 6 granadas de 40 mm.

o 2 granadas de fusil yugoslava. o 7 proveedores para fusil AK-47 llenos con munición calibre 7,62 mm. o 2 proveedores llenos con munición para fusil Galil 5,56 mm. o 423 cartuchos para fusil AK-47. o 148 cartuchos para fusil Galil 5,56 mm. Material de intendencia incautado: o 8 equipos de campaña hechizos. o 6 chalecos multipropósitos. o Ropa civil varia de sexo masculino y femenino. o Camuflados varios tipo tela americana. o 2 cintelitas camufladas.

Material explosivo incautado: o 148 estopines eléctricos Otro material incautado: o Un flash marca vivitar electronic 2000. - El Comandante de la Compañía BUGA BCG-40, Capitán Buitrago Cortés Cesar, informó al Mayor Oficial B-14 BRIM4, las personas participantes de los hechos del 18 de septiembre de 2007, así:

o CT. Buitrago Cortés Cesar. o C3. Lemus Vargas Rafael. o SLP Franco García Albeiro. o SLP. Bertiel Sánchez Candido. o SLP. Nieves Villazón Iván. o SLP. Díaz Zambrano Roger. - De acuerdo con el acta de inspección técnica a cadáver, el occiso era del sexo masculino, en el lugar de los hechos no hubo más muertos ni heridos, el cadáver portaba un buzo manga larga de color negro, pantalón de sudadera con bolsillos laterales de color azul oscuro y botas de caucho marca venus, talla 39.

En cuanto a la herida señaló que presenta un orificio en zona del pómulo izquierdo, fue dado de baja a las 9:00 A.M del 18 de septiembre de 2007, y entregado al CTI a las 15:55 para realizar la Inspección correspondiente. - No se le tomó muestra para prueba de residuos de disparo. - Según la necropsia practicada al cadáver, las heridas de proyectil de arma de fuego en cara y muslo izquierdo fueron: herida en cara con fractura de maxilar inferior, lesión de laringe, tráquea, grande vasos izquierdos de cuello, lesión pulmonar ocasionando neumotórax de 500 cc y se alojó en tercera vertebra dorsal. Las heridas en muslo izquierdo con fractura de iliaco izquierdo, cuya trayectoria fue: Plano horizontal:

Supero-Inferior. Plano coronal: Antero-Posterior. Plano Sagital: Izquierda-Derecha. - Según la entrevista rendida por el asistente forense que participó en el procedimiento de necropsia realizado al cadáver, el cuerpo llegó a la Unidad de Medicina Legal 2 días después de su deceso y su preservación no fue la más óptima desde el momento de la muerte, además el proyectil que se alojaba en la tercera vertebra dorsal no fue extraído porque no contaban con los equipos necesarios para hacerlo5. - De acuerdo al informe presentado por el investigador de campo FPJ-11 el 22 de enero de 20146, el radiograma del 24 de septiembre de 2007 rendido por el Comandante Juan Carlos Mojica Vega, se da a conocer la

terminación de cuatro misiones tácticas dentro de la orden de operaciones ESPLENDOR, de igual forma se halló el acta de gasto de munición fechada el 18 de septiembre de 2007, sector la sastrería, donde aparece la relación del personal que disparó: o Munición calibre 5.56 mm, un total de 1.614 cartuchos.

1. CT Buitrafo Cortes Cesar: 115

2. S3. Lemus Vargas Rafael: 175

3. SLP. Guarnizo Tique Diego: 175

4. SLP. Florez Perea Yarrison: 115

5. López Gómez Julio: 175

6. SLP. Vertel Sánchez Candido: 140 5 Fol. 302 C. A 6 Fols. 316 – 321 C. A

7. SLP. León Salguero Gonzalo: 105

8. SLP. Serna Zapata Jhon: 95

9. SLP. Díaz Zambrano Roger: 110

10. SLP. Guzmán Calero Marvin: 110

11. SLP. García Gañan Jhon: 101

12. SLP. Franco García Alberto: 93

13. SLP. Nieves Villazón Iván: 105 o Munición calibre 7.62 mm, un total de 850 cartuchos.

-SLP. Villarraga Cardenas Jhon: 400 -SLP. Castro Osorio Samuel: 400 -SLP. Santamaria Méndez Sergio: 50 o Granadas de 40 mm, un total de 60 -SLP. Fernández Cote José: 28 -SLP. Machado Arce Luís: 32 o Granadas de mano IM26, total una Granada -SLP. Vertel Sánchez Candido: 1 Son precisamente las circunstancias destacadas en precedencia,

especialmente, (i) la diferencia que existe entre el informe y el radiograma en punto de la relación del número de soldados que participaron en el presunto combate, (ii) la gran cantidad de munición utilizada para un combate que según marraron los declarantes en sus entrevistas se prolongó por apenas 10 o 15 minutos, así como, (iii) el volumen del material de guerra que fue incautado, (iv) el particular hecho de no haber resultado afectado ninguno de los integrantes de la tropa del Ejército, (v) que solo se hubiera dado de baja a un individuo con dos heridas una de ellas con trayectoria supero-inferior –pese a que de acuerdo al radiograma hubo abundante cruce de disparos-, y (vi) no haberse logrado la captura de ninguno de los integrantes del otro grupo que combatía – pese a que se encontraban a una distancia de aproximadamente 30 metros según declararon los militares entrevistados-. Realmente, esa situación de duda es la que permite aplicar el fuero general de competencia para investigar delitos, pues si no se acreditan todos los elementos determinadores del fuero especial, una investigación penal no puede ser transferida a la excepcional Justicia Penal Militar para su procesamiento. Sin que por ahora pueda superarse la duda en lo que respecta a la relación con el servicio de los hechos investigados. En entredicho hasta ahora, entonces, el verdadero motivo de la muerte de una persona N.N del sexo masculino en los hechos acaecidos el 18 de septiembre de 2007, en el sector de la Sastrería - Vereda de los Comuneros – Municipio de Puerto Rico – Meta, no es procedente reconocer al fuero castrense como el habilitado para investigar la conducta de los militares acá

involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede reconocérsele competencia a la Justicia Penal Militar, para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso penal en averiguación de responsables, por el delito de Homicidio Agravado de un N.N, con ocasión de los hechos acaecidos el 18 de septiembre de 2007 en el sector de la SastreríaVereda de los Comuneros – Municipio de Puerto Rico – Meta, a la Fiscalía 60 Especializada – Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, según las consideraciones expuestas en este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar con sede en Granada - Meta, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PPEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial