CSDJ - F11001010200020140002300ADJUNTA20140212125746-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201400023 00 / 2180 C Aprobado según Acta No. 06 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, con ocasión del conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado, mediante apoderado, por el señor FRENYS PÉREZ NEGRETE contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFIDUPREVISORA S.A. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado del señor FRENYS PÉREZ NEGRETE promovió medio de control nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFIDUPREVISORA S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del oficio número 404 del 26 de septiembre de 2012, suscrito por la señora María Isabel Campos Martínez, Directora (e) de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A. y del acto ficto o presunto por configuración del silencio

administrativo negativo frente a la petición que presentó mediante escrito de fecha 28 de marzo de 2012, dirigido a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, mediante los cuales le fue negado la sanción moratoria solicitada por el pago tardío de sus cesantías parciales. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, considerando las fechas de radicación de la petición, la de reconocimiento y cancelación efectiva de la prestación, precisando que la misma refería la pago tardío de las cesantías parciales que le fueron reconocidas con la Resolución 16806 del 16 de junio de 2010, decisión que fue objeto de aclaración por parte de la entidad demandada mediante Resolución 17940 del 10 de diciembre siguiente. En principio la demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, quien mediante auto de fecha 11 de abril de 2013, dispuso rechazar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor FRENYS PÉREZ NEGRETE, teniendo como fundamento de su decisión que la petición de la accionante correspondía a una demanda ejecutiva que debía ser tramitada ante la jurisdicción ordinaria, a fin de obtener el pago de la sanción moratoria reclamada; decisión la cual fue objeto de impugnación por el accionante. Una vez aceptado el recurso de apelación, correspondió el conocimiento del mismo la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, el cual mediante proveído de fecha 25 de julio de 2013, resolvió modificar el

auto recurrido, para en su lugar declarar la falta de jurisdicción para conocer de la demanda incoada y en consecuencia, ordenar la remisión del expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Montería, reparto, teniendo como fundamentos de su decisión lo expuesto por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, Córdoba, en el sentido de que “… en materia de proceso ejecutivos la jurisdicción contencioso administrativa sólo tiene competencia para conocer de los casos previstos en el artículo 297 del C.P.C.A., pero aclarando que el citado artículo se circunscribe a lo dispuesto por el artículo 104 numeral 6 ibídem, al indicar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer de los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e igualmente los originados en los contratos celebrados por estas entidades, lo que quiere decir que esta Jurisdicción no podrá conocer de procesos ejecutivos para adelantar el cobro de sanción moratoria, como acertadamente se dijo en al providencia apelada.” Recibida la actuación por parte del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, el 26 de noviembre de 2013, este declaró igualmente su falta de competencia, teniendo como fundamentos de su decisión que conforme lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, corresponde a esa jurisdicción el trámite de la ejecución de obligaciones emanadas de una relación de trabajo, situación distinta al sub examine, por

cuanto consideró el citado Juzgado no ser de su resorte entrar a dilucidar sobre la legalidad de los actos administrativos emanados de una autoridad pública, precisando que la demanda incoada refiere a “la declaratoria de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de un acto administrativo de carácter particular, móvil por el cual esta célula judicial declarará su falta de Jurisdicción para conocer del presente proceso…”. Razones por las cuales resolvió rechazar la demanda y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación por ser la competente para dirimirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, con ocasión del conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, mediante apoderado, por el señor FRENYS PÉREZ NEGRETE contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FIDUPREVISORA S.A., de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios

investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- Problema jurídico. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción incoada por el señor FRENYS PÉREZ NEGRETE, con el fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) oficio número 404 del 26 de septiembre de 2012, suscrito por la señora María Isabel Campos Martínez, Directora (e) de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A. y (ii) acto ficto o presunto por configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición que presentó mediante escrito de fecha 28 de marzo de 2012, dirigido a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, mediante los cuales le fue negado la sanción moratoria solicitada por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al

reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de sus cesantías, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción, precisando que la misma refería la pago tardío de las cesantías parciales que le fueron reconocidas con la que le fueron reconocidas con las Resoluciones 16806 del 16 de junio de 2010 y 17940 del 10 de diciembre siguiente. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas.

La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en

principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la

sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto). En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la Justicia Contencioso Administrativa representada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, por cuanto se discute los actos administrativos a

través de los cuales le fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, y como quiera que la demandada es la Administración Pública, conforme al criterio orgánico establecido en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), es a la jurisdicción de lo contencioso administrativa a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esta jurisdicción conoce de las controversia originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Así, se tiene que el numeral 3°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “ De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, haciendo referencia a los actos señalados en la normatividad antes reseñada. Así las cosas, no hay duda que en este caso ya la administración mediante el oficio número 404 del 26 de septiembre de 2012, suscrito por la señora María Isabel Campos Martínez, Directora (e) de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A. y el acto ficto o presunto generado del silencio administrativo por falta de pronunciamiento de la entidad demandada –

Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual le fue negada su solicitud de aplicación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas en las Resoluciones 16806 del 16 de junio de 2010 y 17940 del 10 de diciembre siguiente, y se pretende la nulidad de ese acto administrativo, luego, no se esta demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad del actor, la que se debe respetar, además de no ser dable indicarle la vía, pues lo que se pretende obtener es la declaratoria de nulidad del acto administrativo proferido por la entidad accionada, que le negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, causado con el no pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas, pretensión esta, diferente a la que debe contener una acción ejecutiva laboral. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor FRENYS PÉREZ NEGRETE, mediante apoderado judicial, contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFIDUPREVISORA S.A., a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de

Córdoba . En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a esa Corporación Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR OSUNA

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201400023-00 Aprobado en Sala No. 6 del 12 de febrero de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juez Administrativo, no comparto la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se trae como respaldo de la tesis planteada en la providencia, sentencias del Consejo de Estado, en

las cuales se hace referencia al pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Lo anterior, por cuanto esta Colegiatura como Órgano investido por la Constitución, para dirimir los conflictos de jurisdicciones, ha sido prolífica sobre el tema objeto de estudio, estableciendo la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entratándose de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo, que negó sus peticiones, y como consecuencia de tal declaración, se reconozca y pague a la accionantes, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías. En efecto, la Sala ha señalado que el acto administrativo, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, en razón a la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el señor FRENYS PÉREZ NEGRETTE, prevista en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 9 cuadernos con 18-18-74-16-49-49-4949-17 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201400023-00 Aprobado en Sala No. 6 del 12 de febrero de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juez Administrativo, no comparto la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se trae como respaldo de la tesis planteada en la providencia, sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se hace referencia al pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Lo anterior, por cuanto esta Colegiatura como Órgano investido por la Constitución, para dirimir los conflictos de jurisdicciones, ha sido prolífica sobre el tema objeto de estudio, estableciendo la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entratándose de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo, que negó sus peticiones, y como consecuencia de tal declaración, se reconozca y pague a la accionantes, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías. En efecto, la Sala ha señalado que el acto administrativo, que negó el reconocimiento de la

sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, en razón a la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el señor FRENYS PÉREZ NEGRETTE, prevista en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 9 cuadernos con 18-18-74-16-49-49-4949-17 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada