CSDJ - F11001010200020140002600ADJUNTA20140129144611-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2014 00026 00 Aprobado según Acta Nº 002 de la fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia para conocer del juicio seguido contra el señor JESÚS BERNARDO MAYAG BERNAL –detenido-, por el concurso de delitos de acceso carnal abusivo agravado. HECHOS Según el escrito de acusación realizado por la doctora LINA CONSTANZA CÁRDENAS CEBALLOS, Fiscal 33 de Túquerres, Nariño, “de conformidad con los elementos materiales probatorios, evidencia física e informaciones recogidas hasta este momento, se tiene que JESÚS BERNARDO MAYAG BERNAL accedió carnal y abusivamente a la menor de catorce (14) años E.K.A.CH…y que de aquella nació el menor J.S.A.CH…esto ocurrió en el corregimiento Los Arrayanes del municipio de Túquerres, Nariño…” (Sic a lo transcrito). ANTECEDENTES Por estos hechos, fue capturado el señor JESÚS BERNARDO MAYAG BERNAL, a quien posteriormente, el 12 de abril de 2013, la Fiscal 33 de Túquerres, Nariño, lo acusó formalmente ante el Juzgado Penal del Circuito de la misma municipalidad por el delito de acceso carnal

abusivo agravado, por tratarse de menor de 14 años. En la misma audiencia, de formulación de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, Nariño, la defensa del procesado expresó que en consideración a que su cliente pertenece al Resguardo Indígena de Túquerres, la competencia en este caso sería de dicha autoridad indígena y no, de la Justicia Penal Ordinaria. Para soportar ésta solicitud, anexó certificación firmada por los señores HENRY MORA, en su calidad de Gobernador suplente del Resguardo y MARINO ORDOÑEZ, Fiscal de la comunidad, en la cual consta que su defendido es comunero de este resguardo, vive en él y está inscrito en la parcialidad de Cuaical. Una vez finaliza la defensa, el titular del despacho negó el cambio de jurisdicción, esto es, no accedió al envío del expediente a la Justicia Penal Indígena, al indicar que debe ser directamente el Gobernador Indígena quien proponga el conflicto y acuda al Juzgado a defender su tesis y argumentar el por qué es tal resguardo el llamado a administrar justicia. Frente a esta decisión, no se presentó recurso alguno. El 18 de noviembre de 2013, fecha señalada para realizar la audiencia preparatoria, el defensor del procesado solicitó al despacho nuevamente el envío del expediente a la Jurisdicción Indígena. Indicó “Rememorando lo sucedido en audiencia anterior en la cual se solicitó el cambio de jurisdicción de la ordinaria a la indígena, la cual fue rechazada de plano por la judicatura por falta de documentos y

requisitos formales, empero ahora esta audiencia no es el estadio para esta petición, por ello la familia de mi patrocinado en conjunto con el señor Gobernador Indígena del Cabildo de Túquerres, han decidido reiterar el cambio de jurisdicción para lo cual implora se fije nueva fecha y hora, en tanto la autoridad indígena no pudo concurrir a este trámite…” (Sic a lo transcrito). La anterior solicitud fue despachada favorablemente por el titular del despacho, quien programó audiencia que denominó “de cambio de jurisdicción”. En la diligencia judicial, realizada el 12 de diciembre de 2013, el señor SILVIO LAGOS, Gobernador del Cabildo Indígena, procedió verbalizar la solicitud del envío del expediente a la Justicia Indígena, al considerar que el delito se cometió dentro del territorio de la parcialidad CUAICAL; que el procesado es un indígena perteneciente al resguardo; y, que poseen las autoridades propias y un manual de justicia indígena reconocido hacía más de cuatro años por el Ministerio de Justicia y del Interior. Frente a lo solicitado, el Juzgado negó el envío del expediente a la Justicia Indígena. Indicó el titular del despacho, que la jurisprudencia ha exigido que los resguardos indígenas deben contar con autoridades previamente establecidas y en capacidad de ejercer jurisdicción, lo que no se evidencia o se probó con la solicitud. Agregó, que el factor territorial es fundamental para asignar el conocimiento a esa justicia especial, y que en el sub examine, no se aportó prueba de que el corregimiento los Arrayanes, donde presuntamente se cometió el

ilícito, pertenezca al Cabildo, como tampoco que la menor víctima fuera comunera del resguardo de Túquerres. Con los anteriores argumentos, negó el envío del expediente a la Justicia Indígena y ordenó remitirlo a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a efectos de determinar la Jurisdicción competente. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política 1 de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de 2 Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales,

según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la

competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad” . 3 Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial. 3 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado . 4 4 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada

por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial ; 5 en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo ; 6 en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena . 7 De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de 5 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa

sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 6 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. 7 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la

comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. estupefacientes , secuestro, abuso de menores , y delitos o crímenes 8 9 de lesa humanidad de manera general. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad 8 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se

le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. 9 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su

comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”. 10 Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. El Caso concreto 10 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. El señor JESÚS BERNARDO MAYAG BERNAL fue detenido, por habérsele denunciado de haber accedido carnalmente a una menor de 14 años, imputándosele el delito de Acceso carnal abusivo agravado consagrado en los artículos 208 y numeral 6 del artículo 211 del

Código Penal: ARTICULO 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

ARTICULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA.

Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: […]

6. Se produjere embarazo.

El bien jurídico protegido por los tipos penales descritos en los artículos 208 y 211 del Código Penal (Ley 599 de 2000) es el de la Libertad, integridad y formación sexuales, que en este caso se concretó sobre menor de 14 años de edad, quien además quedó en estado de embarazo.

Pues bien, atendiendo a los elementos establecidos por la jurisprudencia antes analizada, debe advertirse que si bien es cierto el aspecto personal se encuentra acreditado en la investigación, al demostrarse que el señor JESÚS BERNARDO MAYAG BERNAL efectivamente hace parte del censo del Resguardo Indígena, no es menos que los otros componentes no se encuentran confirmados en la carpeta, razón por la cual debe mantenerse la competencia en la jurisdicción ordinaria. En efecto, frente al elemento territorial, como bien lo señaló el titular del Juzgado, en el sub examine, no se aportó prueba de que el corregimiento los Arrayanes, donde presuntamente se cometió el ilícito, pertenezca al Cabildo, o que el resguardo tiene su asentamiento en este corregimiento. De la certificación firmada por los señores HENRY MORA, en su calidad de Gobernador suplente del Resguardo y MARINO ORDOÑEZ, Fiscal de la comunidad, se lee que su defendido es comunero de ese resguardo, que vive en él y está inscrito en la parcialidad de Cuaical. Así las cosas, no se encuentra demostrado el elemento territorial en el expediente. La Corte Constitucional señaló en la sentencia T-1238 de 2004, que el territorio debe entenderse en términos de un verdadero ámbito territorial de la comunidad. Así mismo, consideró la posibilidad de un eventual “efecto expansivo” del territorio: “[E]l territorio no podría interpretarse exclusivamente conforme a la pretensión de pertenencia según criterios ancestrales, [sino también] vinculado a la efectiva presencia de la comunidad y a la

capacidad de sus autoridades tradicionales para ejercer control social de manera autónoma, esto es, con exclusión de otras autoridades. El territorio se configura a partir de la presencia efectiva de la comunidad en una zona que objetivamente pueden tener como propia y en la que se desenvuelve la cultura de un modo exclusivo (…) El reconocimiento de la jurisdicción especial, se repite, está estrechamente vinculado al factor territorial, como elemento definitorio de la capacidad de control social y del ámbito de la autonomía de las comunidades”. “Cabría hablar, entonces, de un territorio culturalmente conformado, en la medida en que es objeto de apropiación comunitaria”. De esta forma, el ámbito territorial de una comunidad es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal. Se trata entonces de una noción que no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural , lo 11 que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. Finalmente, en torno al elemento objetivo, esto es, el que hace referencia a la calidad del sujeto u objeto sobre el cual recae la conducta delictiva, debe señalarse que la víctima del punible de acceso carnal violento agravado, es una menor de 14 años que, hasta este 11 Esta noción de territorio hace eco de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de territorios colectivos de las comunidades indígenas: “La

cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana” Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125. momento procesal, no se ha demostrado que haga parte de la comunidad indígena, por lo tanto, debe considerarse de la cultura mayoritaria. Por lo anterior y ante la ausencia de los elementos territorial y objetivo, esta Sala determinará que la Justicia Penal Ordinaria es la competente para investigar y juzgar al señor JESÚS BERNARDO MAYAG BERNAL, toda vez que al tratarse de un delito contra la integridad y

formación sexual de una menor de 14 años, se pone en riesgo los derechos de los niños, que de acuerdo con la Constitución Política requieren especial protección por el Estado: “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrilla fuera de texto). Así mismo, la Convención sobre los derechos del niño, en su artículo 3º dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (negrilla nuestra). Sin necesidad de otras consideraciones, el Consejo Superior de la

Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento del señor JESÚS BERNARDO MAYAG BERNAL, por el delito de acceso carnal abusivo agravado, corresponde a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, Nariño y copia de esta providencia al Gobernador

Indígena del Cabildo de Túquerres.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Magistrado Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201400026 00 Aprobado en Sala No. 002 del 22 de enero de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO el voto para significar que si bien

comparto la decisión mayoritaria de la Sala de remitir el asunto a la Jurisdicción Ordinaria, debió precisarse que en el sub lite surge un elemento de interpretación de enorme connotación reflejado en la calidad de menor de edad de la víctima, pero a su vez de mujer, lo cual demanda del Estado su especial protección dada su proyección de género dentro de una colisión de jurisdicciones como lo es el asunto de autos. Como primera medida, la protección integral de los derechos fundamentales de los menores de edad se encuentran circunscriptos en la Ley 1098 de 2006, normatividad que impone el deber de dar aplicación a la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que deba ser tomada en acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza por autoridad judicial o administrativa, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En punto del concepto de Género, tenemos que el mismo integra la construcción sociocultural de la diferencia biológica entre hombres y mujeres. En lo social hace referencia a las prácticas sociales, división del trabajo y demás actividades que realizan hombres y mujeres. En lo cultural por su parte, atiende a las valoraciones de los conceptos femenino y masculino que se hacen con respecto a los roles y estereotipos de género asignados a cada uno de ellos; sin embargo estos criterios no permanecen estáticos y por ello su concepto es dinámico, exigiendo procesos de transformación específicos a través de cada entorno histórico, cultural y social. En ese orden, tales conceptos, se cruzan también con otras categorías de diferenciación social, como lo son la étnica, la raza y la clase social, generando una especificidad para cada

cruce posible y la articulación de variadas desigualdades sociales, pero con una constante encaminada a ejercer violencia familiar y sexual contra la mujer, en diferentes ámbitos de la sociedad, sin respetar estrato social. Cabe destacar, que desde la Constitución Política de 1991, se impone para todas las ramas del poder público, en especial aquella de la cual hace parte la Administración de Justicia, el respeto y protección especial de los menores y la mujer, a fin de garantizar su igualdad y no discriminación en la adopción de decisiones judiciales que los afecten, haciendo con ello realidad, el concepto de equidad de género el cual lo consagran a su vez los instrumentos internacionales. Modulando tales instrumentos dentro del ámbito judicial, ello exige que adicional a la normatividad a examinarse, se debe tener en cuenta el marco jurisprudencial con proyección de género vertido en las siguientes sentencias: De la Corte Constitucional: T-453-05; T-45807; Sentencia C 776 de 2010; T-025 de 2004; Auto 092 y 237 de 2008; T496 de 2008; C804 de 2006. De la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia de Casación Penal. 30 de marzo de 1995. MP: NILSON PINILLA PINILLA. Acta No. 046; Sentencia de Casación Penal del 18 de septiembre de 1997. MP: DIRIMO PÁEZ VELANDIA. Proceso No. 10672; Sentencia de Casación Penal, 14 de abril de 2004. MP: JORGE ANÍBAL

GÓMEZ GALLEGO. Proceso 21638. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remiten a Secretaría Judicial, expediente contentivo en 3 cuadernos con 21 – 21 - 98 folios y 2 CDs. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada