CSDJ - F11001010200020140003000ADJUNTA20150706082245-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Veintiséis (26) de Junio de Dos Mil Quince (2015) Proyecto registrado el 19 de junio de 2015 Aprobado según Acta de Sala No. 050

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Rad. No.110010102000201400030 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negada la ponencia presentada por la Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez1, dirime la Sala el conflicto negativo de competencia suscitado entre los Juzgados Diecisiete Administrativo de Medellín y Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barbosa (Antioquia), con ocasión de la acción de reparación directa promovida, a través de apoderado judicial, por DISEÑAR Q LTDA contra la E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl. ANTECEDENTES PROCESALES 1 Sala 02 del 21 de enero de 2015 DISEÑAR Q LTDA, por intermedio de apoderado judicial pretende que se condene a la E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl, al pago de los perjuicios materiales causados con el incumplimiento del contrato verbal de consultoría suscrito, cuyo objeto era el diseño y ajuste al proyecto de remodelación del Hospital demandado por valor de $8.300.000 y que no fueron cancelados, a pesar de haber presentado el diseño el 26 de mayo de 2009.

POSICIÓN DEL JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO DE MEDELLÍN

Mediante auto del 16 de septiembre de 2013, declaró la falta de competencia y ordenó remitir el expediente al Juzgado Promiscuo Municipal de Barbosa (reparto) y propuso conflicto negativo en atención a que el Hospital demandado no es de naturaleza pública, en tanto se trata de una entidad sin ánimo de lucro. POSICIÓN DEL JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARBOSA En providencia del 10 de noviembre de 2013, propuso conflicto negativo de competencias, al estimar que el Hospital demandado, a ser una empresa social del Estado, es público y por ello, devolvió el expediente al Juzgado Diecisiete Administrativo de Medellín. Este último despacho citado, remitió las diligencias a esta Corporación el 2 de diciembre de 2013. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de competencia, suscitado entre los Juzgados Diecisiete Administrativo de Medellín y Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barbosa (Antioquia). Asunto en concreto. Como pretensión de la demanda solicita la actora que se condene al demandado al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato verbal de consultoría cuyo objeto era el diseño y ajuste al proyecto de remodelación del Hospital San Vicente de Paúl de Barbosa cuyo valor ascendió a $8.300.000 y que no fueron cancelados, a

pesar de haber presentado el diseño el 26 de mayo de 2009. En este orden de ideas, revisadas las pretensiones de la demanda y la normatividad aplicable al caso, desde ya se anuncia que la competencia será radicada en la Jurisdicción Ordinaria, por lo siguiente: Efectivamente, según lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo en el art. 134-B, numeral 1º, señala la competencia de los jueces administrativos en primera instancia, -adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 19982-, para conocer de las acciones de reparación directa, en los siguientes términos: “Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2 Aplicable al presente caso, toda vez que la demanda fue presentada el 15 de abril de 2011

6. De los de reparación directa cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.

Por su parte, la Ley 80 de 1993, en su canon 75, consagra que “…el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. Dicha normativa define en el artículo 32 que son contratos estatales “…todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…”. No obstante lo anterior, esta Sala ha dejado sentado que el nomen iuris de la

demanda no determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio y que aceptar el rótulo de la demanda como determinante en la escogencia de la jurisdicción, es dejar al arbitrio de las partes algo que es potestativo del legislador, es la Ley la que establece las reglas de competencia, sólo que por interpretaciones que suelen dar a ciertas normas los operadores judiciales, registran las diligencias posiciones encontradas frente a hechos aparentemente confusos, donde surge necesaria la intervención de un juez del conflicto, quien por mandato Constitucional y legal adscribe el conocimiento al competente con fuerza vinculante para los intervinientes y los Jueces trabados en el conflicto3. 3 Entre otras providencias, ver la emitido con ocasión del radicado 201202113 del 18 de enero de 2012 Teniendo en cuenta lo anterior y descendiendo puntualmente a las Empresas Sociales del Estado, como en el caso sub examine, es necesario indicar que estas entidades se rigen por el derecho privado en su contratación, por regla general, salvo que se utilicen cláusulas exorbitantes, tal como lo consagra el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el canon 14 del Decreto 1750 de ese mismo año, normas que rezan: “ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.

“ARTÍCULO 14. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto estarán sujetos al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con las excepciones que consagren las disposiciones legales. El régimen contractual para dichas empresas será el establecido por las normas del derecho privado, y en ellos se podrán utilizar discrecionalmente las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación Estatal”. Por lo tanto, y en atención a que en el presente caso el contrato fue verbal, tal como se alegó en la demanda, no es posible establecer si en el mismo existen o no cláusulas exorbitantes; por ende, al no estar demostrada la excepción, se acudirá a la regla general de competencia cuando de Empresas Sociales del Estado se trata, y se adscribirá el conocimiento del asunto a la jurisdicción Ordinaria Civil. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción por competencia planteado, declarando que el conocimiento de la acción de reparación directa promovida, a través de apoderado judicial, por DISEÑAR Q LTDA contra la E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl, le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Civil; en consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barbosa, para que de acuerdo con lo expuesto en

las motivaciones de este proveído proceda de conformidad. SEGUNDO.- REMITASE copia de esta providencia al Juzgado Diecisiete Administrativo de Medellín, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

PAULA JULIE CARRILLO CASTAÑO

Abogada Grado 21

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201400030-00 Aprobado en Sala No. 50 del 26 de junio de 2015.- Negada la ponencia que presenté a consideración de la Sala, el 21 de enero de 2015 –Sala 2-, con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO VOTO con respecto a la decisión mayoritaria asumida por la Sala como lo había expresado en el proyecto negado, al reiterar mis argumentos expuestos, en el sentido de indicar que en si bien la controversia surgió con la demanda de reparación directa instaurada por el apoderado judicial de la firma DISEÑAR Q LTDA. en contra la E.S.E.

HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DEL MUNICIPIO DE BARBOSA, en

aras de que se condene a la demandada a pagar como indemnización por el no pago de la consultoría que se brindó, la suma de veintisiete millones de pesos ($27.000.000), y su indexación, circunstancia que es del conocimiento del Juez Contencioso Administrativo. Veamos. Así las cosas, el medio de control invocado por el actor, se debe tramitar bajo los presupuestos legales establecidos en el Decreto 1 de 1984, en observancia a lo anterior, dicha legislatura se reconoce en su artículo 86, que toda persona puede reclamar la reparación de un daño en los siguientes términos: “Artículo 86: La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.” En el presente asunto, las pretensiones de la entidad demandante se centran en que se ordene el pago de la suma de $27.000.000 a título de “indemnización o compensación” por los perjuicios causados por la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DEL MUNICIPIO DE BARBOSA (ANTIOQUIA), con ocasión del incumplimiento en el pago de un contrato de consultoría verbal, celebrado por ellos el 6 de mayo de 2009, ejecutado por la entidad contratista, aquí demandante, el 26 de los mismo mes y año. Pues bien, dentro de los documentos allegados al expediente, si bien es cierto no se apreció el contrato de consultoría suscrito por las partes, pues éste -de acuerdo con lo indicado por la entidad accionantepresuntamente se realizó de manera “verbal”,

no obstante, en el infolio se pudo evidenciar la existencia de una relación, al menos en una fase precontractual, entre la empresa demandante y el hospital demandado, lo cual se establece del siguiente material probatorio: i) Cotización expedida por la entidad DISEÑAR Q LTDA, ante el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL con firma de recibido el 6 de mayo de 2009, en la cual presentó propuesta económica para el ajuste del “Proyecto de Remodelación del Hospital”, cuyo costo de la elaboración del proyectos ascendía a $8.300.000, estableciendo un tiempo de ejecución de 2 meses y como forma de pago, el 100% del valor a la entrega a satisfacción del proyecto (fls. 2 y 3 del c.o.). ii) Oficio del 21 de mayo de 2009, suscrito por el representante Legal de la firma accionante, cuyo asunto es “Ref: Entrega de Proyecto Reformas Locativas para el Hospital”, en el mismo se indicó en un aparte “En el proyecto se está entregando todo el diseño que fue Aprobado por la Seccional de Salud Arq. Jorge Maya y la Gerencia del Hospital de Barbosa…” (fls. 2 y 3 del c.o.). iii) Factura cambiaria de compraventa No. 0037 del 5 de noviembre de 2009 de DISEÑAR Q LTDA., a nombre de la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE BARBOSA por valor de $8.300.000 (fl. 8 del c.o.) iv) Oficio del 20 de agosto de 2010, con radicado No. E 201000203273, suscrito por la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia – Gobernación de

Antioquia, en el cual certificó sobre la radicación del proyecto “Ampliación y remodelación de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Barbosa”, el día 19 de mayo de 2009 con el número 165552 (fl. 11 del c.o.); así mismo obra certificación suscrita por el arquitecto DSSA de tal Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia el día 4 de noviembre de 2009, en donde hace constar la realización de ese proyecto (fl. 5 del c.o.) v) Constancia Secretarial suscrita por el Comité de Conciliación Extrajudicial de la E.S.E, cuya recomendación es no conciliar con la entidad demandante en diligencia llevada cabo el 24 de junio de 2010, ante la inexistencia de un contrato debidamente legalizado y con la disponibilidad presupuestal correspondiente. Así las cosas, verificadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub examine, no cabe duda que en este caso particular, corresponde a una demanda que pretende el pago de $8.300.000 producto del diseño de las adecuaciones y reformas de la planta física del Hospital de Vicente de Paúl del municipio de Barbosa (Antioquia), razón por la cual el conflicto negativo de jurisdicciones planteado será dirimido con fundamento en una relación contractual. Ahora bien, para efectos de establecer la competencia en la presente controversia contractual, se debe tener en cuenta la naturaleza jurídica del hospital accionado al momento de ocurrencia de los hechos en los cuales se fundamentó la demanda que hoy nos ocupa, máxime por cuanto en la

contestación de la misma, se propuso como excepción la falta de jurisdicción y competencia del Juez Administrativo (fls. 74 a 77 del c.o.), pues mediante constancia suscrita el 9 de octubre de 2013 por la Subsecretaría de Salud de la Secretaría de Bienestar Social y Desarrollo Comunitario de la Alcaldía de Barbosa (fl. 184 del c.o.), se pudo establecer lo siguiente: i) Que el hospital demandado EL HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL del municipio Barbosa obtuvo personería jurídica por Resolución Número 111 de 1964, proferida el 6 de julio de 1964 por el Gobernador de Antioquia y publicada en la gaceta departamental de 1964. ii) Los estatutos del hospital indican que es una entidad sin ánimo de lucro dedicado a la prestación de servicios de salud a la comunidad.

1. Que mediante Acuerdo No. 1 del 25 de noviembre de 1963, el Consejo Municipal de Barbosa, reestructuró la entidad, transformándola en una Empresa Social del Estado, descentralizada del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía Administrativa.

Aunado a lo anterior, en oficio suscrito por el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE BARBOSA (ANTIOQUIA) el 25 de octubre de 2013, informa que el hospital es una Empresa Social del Estado, por lo tanto se trata de una entidad de carácter público (fl. 183 del c.o.). Como se observa en el presente conflicto negativo de Jurisdicciones, se debate en la litis, el incumplimiento de un contrato de consultoría entre un

particular y una Empresa Social del Estado, deberá aplicarse las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, lo anterior fue expresado por la SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL del CONSEJO DE ESTADO,4 estableciendo lo siguiente: “(…) Cuando las Empresas Sociales del Estado necesiten celebrar contratos relacionados con la construcción de obras, consultorías, prestación de servicios para desarrollar actividades concernientes a la administración o funcionamiento de la entidad, concesión de obras o de servicios públicos, encargos fiduciarios y fiducia pública, deberán aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, por tratarse de contratos de derecho público que disponen de regulación especial. Las Empresas Sociales del Estado que requieran personal para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que no puedan realizarse con personal de planta, sólo podrán celebrar por el término estrictamente indispensable los contratos de prestación de servicios que define la ley 80 de 1993 en el numeral 3o. de su artículo 32 y sin que generen relación laboral ni prestaciones sociales. El contratista independiente, sea persona natural o jurídica, será remunerado a título de honorarios y escogido, de acuerdo con la cuantía del contrato, por el sistema de selección que determina la mencionada ley. En cuanto a actividades que no están relacionadas directamente con el servicio público de salud que debe prestar la entidad, es pertinente acudir al contrato de suministro de cosas o servicios previsto en los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio. Al estar regidas por el derecho privado en materia de contratación - salvo cuando celebran

los contratos que define el artículo 32 de la ley 80 de 1993 - , no es aplicable a las Empresas Sociales del Estado lo dispuesto en el numeral 24 ibídem, numeral 1o., letra L, respecto de contratos de prestación de servicios de salud. (…)” (subrayado y negrilla fuera del texto) 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente JAVIER HENAO HIDRÓN, consulta de 27 de agosto de 1998. En observancia a la disposición anterior, es necesario recurrir a lo establecido en al numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual regula el contrato de consultoría en materia Estatal: “Artículo 32: Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…) 2o. Contrato de consultoría Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente.

Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. Se tiene entonces, que el contrato de consultoría es un contrato Estatal regido por las normas establecidas en la Ley 80 de 1993 y teniendo en cuenta lo pretendido por la entidad demandante, la declaración de incumplimiento de un contrato de consultoría celebrado verbalmente y por ello, el pago de las indemnizaciones a que de lugar esta declaratoria, corresponde al juez administrativo, entrar a analizar y determinar si en el asunto de autos, medió una relación contractual entre las partes en Litis. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 13-13-187 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada