CSDJ - F11001010200020140004600ADJUNTA20140305095936-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veintiséis de febrero de dos mil catorce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 25 de febrero de 2014 Radicado. 11001010200020140004600 Aprobado según Acta Nº. 012 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el presunto conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones suscitado por el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar ubicado en Cáceres – Antioquiaal parecer con la Fiscalía 57 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en la ciudad de Medellín, con ocasión del proceso penal seguido por la muerte del ciudadano DELIO

ESCALANTE HERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron relacionados como sigue por el CP LUÍS G. RIVERA GIRALDO en el informe que rindió ante el Comando del Batallón de Infantería No. 31 Rifles, para indicarle que el día 27 de septiembre de 2008 a la 4.30 aproximadamente, sostuvieron contacto armado en la Vereda el Cerro del Municipio de Ure con un grupo armado, resultando del mismo un muerto, aclaró que la presencia de esos bandidos en el sector es constante, porque hace unos días dieron muerte a un hombre de la región y, como usan vehículo concluye

que esos individuos sacan pasta de base de coca. Al mencionado bandido dice el informe, se le encontró una subametralladora 9 mm, un brazalete de las Águilas Negras y Vestía Camiseta Negra, Pantalón azul oscuro y botas de caucho. Inicialmente, sin actuación visible en la carpeta propia de una investigación penal por el delito de homicidio, el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar con sede en Cáceres –Antioquia-, le solicitó el 19 de septiembre de 2013 al Juzgado Municipal con Funciones de Control de Garantías realización de audiencia de conflicto de competencia. A su turno, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería con funciones de Garantía, en auto de sustanciación del 9 de octubre de 2013, remitió las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura en atención a la competencia reglada del artículo 256-6 de la Ley 270 de 1996, toda vez que se trata de un conflicto entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria. El asunto fue remitido al Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, colegiado que en auto del 24 de octubre dispuso su remisión a esta Corporación Judicial para desatar la controversia generada por competencia. Ahora, los argumentos del Juez 42 de Instrucción Penal Militar para solicitar la competencia, radican en que para el caso es evidente que el personal “que desarrolló la operación militar, establecida en el acto administrativo denominado orden de operaciones ÉSCORPIÓN Misión Táctica SAGAZ eran integrantes

del BATALLÓN DE INFANTERÍA AEROTRANSPORTADO N° 31 RIFLES”, además el segundo de los elementos para el reconocimiento del fuero también se encuentra presente, por cuanto desarrollaban los militares la misión generada de la orden de operaciones “ESCORPIÓN”, por lo tanto, es claro que el personal militar estaba en servicio y por causa del mismo es que se generaron los hechos investigados. Sostuvo entonces el Juez aludido que la “competencia es de la Justicia Militar, como quiera que el fuero militar obedece no a un privilegio sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que los militares y policías desarrollan, que igualmente requieren un especializado conocimiento del juez natural sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de los cometidos constitucionales legales y ejecutivos les corresponden adelantar”. A renglón seguido dice querer preservar el principio del NON BIS IN IDEM, para ello solicitó se determine prontamente a quien compete adelantar la investigación penal. Allegado a esta instancia la carpeta remitida por el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar a través del Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería con Funciones de Garantía, en tan sólo 10 folios y un (1) CD, por auto del 22 de enero de esta anualidad se ordenó al Fiscal Cuarto Seccional de Caucacia – Antioquiaque remitiera el expediente No. CUI-23001-60-01015-2008-2896 que tramita por el homicidio del señor DELIO ESCALANTE HERNÁNDEZ, en atención al informe suministrado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería, que dijo encontrarse en aquel despacho Fiscal esa investigación.

Ante ese requerimiento, se allegó información que el expediente en cita se encontraba en la ciudad de Bogotá en la Fiscalía 57 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional de Derechos Humanos, dependencia a la cual se acudió en auto del 31 de enero hogaño para requerir su envío, lo cual sucedió el 11 de febrero de esta anualidad ante la Secretaría Judicial de la Sala y puesto al despacho ponente el día 13 siguiente. Por último es de acotar que por parte de la Fiscalía ningún pronunciamiento existe en punto de rechazar o aceptar la competencia para tramitar o continuar con el caso, dicha entidad se limitó a enviar las copias del proceso solicitado por esta instancia como Juez del Conflicto CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. No obstante la competencia debidamente reglada tanto en la Constitución Política como en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que dan los presupuesto de la existencia de un conflicto entre diferentes jurisdicciones, el caso de autos no cuenta en dicha formalidad, en tanto no existe petición o 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir

los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional rechazo de la competencia por parte del representante de la Justicia Ordinaria Penal, pero ante la tendencia de la Sala en resolver aunque se trate de presunto conflicto, fue que se requirió de la Fiscalía 57 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el envío de copias del expediente que tramita por esa causa a fin de tener elementos de juicio para pronunciarse al respecto, pues el representante de la Justicia Castrense ningún elemento o acopia probatorio remitió par este ejercicio de adscripción de competencia. Caso en concreto. En el sub-lite, el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar pretende se le asigne la competencia para continuar conociendo del proceso penal que por el delito de homicidio se tramita por la muerte del señor DELIO ESCALANTE HERNÁNDEZ, en hechos acaecidos el 27 de septiembre de 2008 en la Vereda El Cerro del Municipio de Ure –Córdoba-, presuntamente en combate con miembros del Ejército Nacional. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la

Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la

regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra acreditado en autos como lo relaciona el Comandante de la Primera Escuadra que participó en el supuesto ejercicio militar que dio con la muerte del ciudadano DELIO ESCALANTE HERNÁNDEZ, al relacionar como miembros que participaron y dispararon su arma de dotación, al CP Luís Rivera Giraldo, SLP Fredy Vergara Orozco, SLP Alexander García Díaz entre otros miembros del Ejército Nacional, quienes al parecer estaban en cumplimiento de Misión Táctica “SAGAZ” y la Orden de Operaciones “ESCORPIÓN”. La Misión antes referenciada, indica e identifica en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la

Constitución Política, incursionan en el campo criminal; sin embargo, como se advirtió en precedencia, no basta la disposición legal dada a desarrollar, pues la misma debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata en aras de establecer si realmente existió un combate entre el Ejército Nacional y miembros de un grupo subversivo o, por lo menos, una relación directa e inescindible entre la conducta y la función encargada. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso que serán objeto de valoración por el juez natural, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso, se tiene: a) Las versiones de algunos de los militares que participaron en el supuesto combate no son contestes entre sí, por lo menos en la forma como dicen sucedió la muerte del presunto subversivo, en tanto, una vez avistaron una camioneta y bajaron a cerciorarse de sus ocupantes, encontraron gente desconocida que al identificarse el soldado como del Ejército Nacional abrieron fuego contra los miembros de las Fuerzas del Orden y el registrarse el combate por haber respondido a la agresión, dieron de baja a una persona, a quien dejaron de lado para perseguir a otros que huían, pero cuando regresaron al verificar “el muerto ya no estaba en el sitio”, pero el soldado gritaba que ya no estaba en el sitio, comenzaron a buscarlo, cuando lo vieron porque siguieron el rastro abrieron fuego

contra el herido porque pensaron que tenía el arma –dijo el SLP. Arquímedez Antonio Hernández Torreglosa- (ver folios 157-158). Entre tanto, el Cabo primero Luís Gabriel Rivera Giraldo, sostuvo que una vez regresaron a verificar el caído en combate, pero encontraron que se había “volado el cuerpo” y siguieron haciendo el registro, uno de los soldados (Vergara Orozco que se había devuelto por el camino, les gritó que cuidado que iba armado y al verlo arrastrándose éste le volvió a disparar quedando muerto. Significa entonces la muerte no se dio propiamente en combate, sino después de haberlo dejado herido al comienzo del presunto enfrentamiento, lo cual genera dudas en punto de la real ocurrencia de los hechos como lo narran los militares. b) El señor Iván Darío Sánchez Villera, hizo parte del Grupo de Policía Judicial del CTI para la época de los hechos, expuso que recibió el testimonio de alias el “peruano” quien le manifestó en su momento que “ESE HOMICIDO –refiere a la persona de Delio EscalantePUDO HABERSE TRATADO DE UN FALSO POSITIVO POR PARTE DEL EJÉRCITO (…) ESE TENIENTE LES EXIGÍA A LOS COMANDANTES DE LAS BACRIM, QUE PARA PODER COORDINAR CON ÉL, NECESITABA UN POSITIVO PRIMERO, ENTONCES, ALIAS ÑEQUE, INTEGRANTE DE LA BANDA, Y QUIEN COORDINABA CON GENTE DE LA LEY ALGUNOS CRUCES, LE DIO UNA ORDEN AL CIEGO, LE ORDENÓ QUE BUSCARAN A UN VICIOSO DE

TARAZÁ O QUE ÉL ESTUVIERA EN LA TARDE EN LA NOCHE DANDO LORA POR AHÍ, Y QUE LO METIERAN PARA ADENTRO Y QUE SE LO ENTREGARAN A VÍCTOR CAPARRAPO (YA MUERTO)…ESA PERSONA SE LLAMABA DELIO ESCALANTE HERNÁNDEZ, ALIAS “TURPIAL”, Y LO SUBIERON A LA CAMIONETA A LA FUERZA, ESO YO LO VI PORQUE ESA NOCHE YO ESTABA JUGANDO CARTAS CON UNOS AMIGOS Y TOMANDO CERVEZA, ADEMÁS YO A ESE MUCHACHO LO CONOCÍA EL ERA UNA PERSONA DE BIEN, TENÍA PROBLEMAS CON LA DROGA PERO EL O(sic) SE METÍA CON NADIE, NI LE ROBABA A NADIE, PORQUE YO ERA EL QUE LE COLABORABA A LA FAMILIA CON EL MERCADO, ESA NOCHE ANTES DE QUE“EL CIEGO” Y “ÑEQUE” SE LO LLEVARAN, YO LE HABÍA REGALADO A ÉL MIL PESOS (…)LES DIJO, “YO SE QUE USTEDES FUERON LO QUE SACARON A “TURPOIAL(sic)”…ÑEQUE DIJO QUE ERA QUE ELLOS NECESITABAN HACER UNA COORDINACIÓN CON EL TENIENTE PASTUSO Y NECESITABAN DARLE UN POSITIVO, ENTONCES DIJO QUE EL CIEGO ERA EL QUE HABÍA DICHO QUE SE

LLEVARAN AL “TURPIAL” PORQUE FUE EL PRIMERO QUE ENCONTRARON.

DELIO ESCALENTE APARECIÓ MUERTO” –ver folios 3 al 11 del cuaderno de

copias anexo-. c) Se tiene la declaración de la señora Beatriz Elena Bonilla Rodríguez, compañera sentimental del hoy occiso, quien sostuvo que el 26 de septiembre de 2008, DELIO ESCALANTE salió a las 12 de la noche a comprar unas recetas a su bebé porque se encontraba enferma, pero no apareció en toda la noche, hasta cuando le informaron que estaba muerto y cuando fue al reconocimiento del cadáver se sorprendió al mostrarle unas fotos “ME PREGUNTARON PORQUE ESTABA VESTIDO ASÍ, YO LE DIJE QUE EL NO HABÍA SALIDO ASÍ DE LA CASA, QUE DELIO HABÍA SALIDO CON UN SUÉTER CREMITA CON LETRAS AZULES, UN JEAN Y UNAS BOTAS BRAHMA, ENTONCES YO LE DIJE AL QUE ME ESTABA TOMANDO LA DECLARACIÓN QUE PORQUE LO HABÍAN VESTIDO ASÍ CON ESAS BOTAS PANTANERAS Y UN UNIFORME DE GUERRILLERO O PARACOS, ME MOSTRARON VARIAS FOTOS. LA ÚLTIMA FOTO QUE ME MOSTRARON SE VEÍA UNA GORRA, Y DELIO SI HABÍA SALIDO DE LA CASA CON ESA GORRA” –Ver folios 20 al 22 del cuaderno de copias anexo 3d) No se tienen en ese expediente en copias remitido por la Fiscalía y menos del simple auto que remitió la Justicia Castrense, informe técnico de residuos de disparo en mano como para tener más elementos de posible enfrentamiento armado. e) Se tiene relación de munición gastada por la Fuerza Pública en ese presunto enfrentamiento (46 vainillas 5,56), pero nada se dice de la munición que

pudo gastar el hoy occiso cuando los enfrentó, pese a que según el informe le encontraron una subametralladora y un brazalete de las autodefensas, pues en un combate de tal magnitud donde varios militares hicieron uso de las armas, con la intensidad precisada por los miembros del orden, es apenas lógico apreciar si el arma fue usada y qué vainillas se encontraron en el lugar de los hechos, como se tuvo el cuidado de encontrar y recoger aquella de los militares. Todo lo anterior, independientemente que se trate de persona –el occisode desmovilizados de las AUC, como lo afirmó su compañera sentimental, hecho que sucedió hace más de dos años y por ello laboraba en una granja destinada para esa causa, pues ni esa condición ni cualquier otra habilita para realizar conducta al margen de la relación directa con el servicio. Por ende, sin que sea ésta la realidad procesal definitiva, sí marca un grado sumo de vacilación frente a lo realmente ocurrido el 27 de septiembre de 2008 en la Vereda El Cerro, Municipio de Ure –Córdobaque ahora es objeto de averiguación penal, todo ello confluye en la duda inmensa que genera la ocurrencia de los hechos. Entonces, la sola presencia de armas supuestamente incautadas y la afirmación de pertenecer los incriminados a la Fuerza Pública –para el momento de los hechos-, no es suficiente para el reconocimiento de un fuero castrense para los militares que resultan ahora involucrados en el delito investigado, pues debe existir certeza por lo menos de tal enfrentamiento militar en cumplimiento de la misión institucional que tiene asignada la Fuerza Pública.

Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que los homicidios investigados hayan tenido o guarden relación directa con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el presunto conflicto negativo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso seguido por la muerte de DELIO ESCALANTE HERNÁNDEZ, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 57 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en la ciudad de Medellín, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento. Copia de esta providencia envíese al Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar de

Cáceres –Antioquiapara su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial