CSDJ - F11001010200020140007700ADJUNTA20140702074257-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veintiséis (26) de junio de dos mi catorce (2014) Proyecto registrado el diecisiete (17) de junio de dos mi catorce (2014) Aprobado según Acta de Sala No. 047 de la fecha Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. 110010102000201400077 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto positivo de jurisdicciones, trabado entre las Jurisdicciones Ordinaria – Penal y Especial Indígena, representadas por la Fiscalía 130 Local de Bogotá y el Cabildo Indígena Ambiká Etnia Pijao, respectivamente para conocer del proceso penal seguido contra la señora MYRIAM TAPIERO BERMÚDEZ y otro1, por el delito de Abuso de Confianza. HECHOS 1 Luís Kennedy Riascos Romero Fueron resumidos por la Fiscalía 130 Local de Bogotá, el 7 de enero de 2014, así: “Mediante denuncia instaurada el día 13 de abril de 2010, se pone en conocimiento de la Fiscalía, por el señor CARLOS DELGADO, que los señores LUIS KENNEDY RIASCOS ROMERO y MIRYAM (sic) TAPIERO BERMÚDEZ, a quienes conocía tres años atrás, en atención a que entraron a formar parte de un programa de la Alcaldía y FONADE que se llama “EMPRESARIOS SIN INDIFERENCIA”, ofrecido por la Alcaldía Mayor de Bogotá. Relata,

que FONADE y el SENA, realizaron una convocatoria y comenzaron a hacer parte del programa que consistía en un proyecto de emprendimiento, mediante el cual, les prestaban grupalmente la suma de $85.872.620, formándose el grupo que se denominó “La Precooperativa de Trabajo Asociado”, haciéndose el respectivo desembolso, comprándose las respectivas herramientas y muebles para el funcionamiento de la Cooperativa, que empezó a funcionar y como generó ingresos para sus asociados, se pensó en abrir otro punto, por lo que el día 2 de octubre de 2009, se hizo entrega real a los denunciados de elementos muebles, como un congelador de dos bandejas, una báscula de 300 kilos, un sistema de postventa que incluye un computador, una balanza de 30 kilos, 30 canastillas carulleras y otros., que fueron debidamente inventariados; pero a pesar que se les ha buscado, no ha sido posible ubicarlos y se presenta la denuncia a solitud de la Secretaría de Gobierno, ya que son elementos comprados con recursos públicos.”2 Actuación procesal. La denuncia fue instaurada el 13 de abril de 2010, y ante el fracaso de la audiencia de conciliación, el 6 de septiembre de esa anualidad se profirieron órdenes de trabajo a la Policía Judicial, el 9 de noviembre siguiente se recibió entrevista al señora Carlos Delgado (representante legal de la Precooperativa Megafruver), a la señora Myriam Rojas Perdomo (Tesorera de la misma Precooperativa) y a la señora Deisy Johanna Rojas Martín (testigo

de la entrega de los elementos a los denunciados). 2 Fol. 98 C. O ARGUMENTOS DE LAS JURISDICCIONES COLISIONADAS Cabildo Indígena Ambiká Etnia Pijao: Mediante memorial del 16 de septiembre de 2013, suscrito por su Gobernador, señor Luis Enrique Tapiero Yate, solicitó la “articulación de este proceso con el cabildo al tratarse de una persona que cuenta con el fuero de una jurisdicción especial por lo que cualquier proceso que se continúe en su contra deberá (sic) debidamente coordinado con nuestro cabildo”, posteriormente, en escrito del 17 de diciembre de 2013, pidió la remisión del expediente para la Jurisdicción Especial, como quiera que la señora MYRIAM TAPIERO BERMÚDEZ, dada su condición de indígena, a efectos de ser juzgada por sus propias autoridades. Trajo en cita los artículos 7, 8, 9 y 246 de la Constitución Política, el Convenio 169 de 1989 de la OIT, la Ley 89 de 1890 y el Decreto 2164 de 1995, y argumentos en torno al derecho de las comunidades indígenas a administrar justicia. Respecto al caso objeto de análisis, expuso: “… se justifica la libertad y procede la JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA, como competencia frente al caso del (sic) señora MYRIAM TAPIERO BERMÚDEZ, quien pertenece a la parcialidad indígena Ambiká Etnia Pijao, por cuanto no ofrece peligro para convivir y establecer relaciones, en el plano ontológico, entre iguales con sus pares y demás congéneres. No

tiene antecedentes penales, según la teoría peligrosista, El punible que se le endilga es un delito de menor impacto social. No tiene posibilidad de salir del país. Es una persona pacífica que no vive del ilícito y cuando se demande su presencia a un estrado judicial no es renuente a la comparecencia al proceso o a un requerimiento judicial. Y no va a destruir el acervo probatorio, ni va a atentar contra la víctima del delito que se le imputa, ni va a devastar las evidencias físicas que residen en el expediente.”3 Fiscal 130 Local de Bogotá: En decisión del 7 de enero de 2014, expresó que el proceso debía seguir siendo tramitado por la Jurisdicción Ordinaria, porque si bien la señora MYRIAM TAPIERO BERMÚDEZ es integrante de la Comunidad Indígena – Etnia Pijao, “ha demostrado una relación con la cultura mayoritaria, toda vez que no sólo tiene su domicilio en Bogotá sino que ha hecho parte de programas ofrecidos por el Gobierno para generar empresa en compañía de personas que no pertenecen a su comunidad indígena; y con su presunto comportamiento delictivo ha lesionado normas de la justicia ordinaria, comprendiendo perfectamente las consecuencias de sus actos, ya que era consciente que al grupo que ella pertenecía, se le financia la constitución de un (sic) empresa, entregándosele la suma de $77.198.600; constituyéndose la cooperativa “MEGAFRUVER”, quien para desarrollar su razón social, adquiere unos elementos que se entregan a la denunciada a un título no traslativo de

dominio, y como garantía de la deuda, cada uno de los miembros del grupo, entre ello la señora MIRYAM (sic), suscribe un pagaré.” Sumado a lo anterior, los hechos investigados ocurrieron en Bogotá, es decir, por fuera del territorio indígena, con la conducta se afectó a la comunidad regida por la Jurisdicción Ordinaria, y la investigada comprendía el carácter delictual atribuido por la sociedad mayoritaria a su actuar. En consecuencia, remitió las diligencias a esta Corporación para que resolver el conflicto positivo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria – Penal y la Especial Indígena. 3 Fol. 83 C. O CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto suscitado entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria Penal, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6º, de la Constitución Política4 y 112, numeral 2º, de la ley 270 de 19965. Fuero indígena alcance y elementos: Prima facie, resulta oportuno señalar que fue voluntad del constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporaron en el texto de la Constitución Política una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “(…) integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los

territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos (...)”6. Contempla el artículo 246 de la Constitución Política los elementos y condiciones para el ejercicio de la jurisdicción especial indígena: 4 6º. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 5 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 6 Sentencia No. T-605/92 “(…) Art. 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (…)”. Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la

sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.7 Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenasque se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, 7 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo

lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”. mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”.8 El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades de esta naturaleza, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades minoritarias de este tipo y a que los parámetros de convivencia en éstas se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias cósmico-religiosas. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, ante la ausencia de norma que regule este

tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando el alcance de cada uno de ellos. En la sentencia T-002 de 2012, se analizaron y definieron dichos parámetros, al tiempo que se aclaró: “…no deben ser evaluados por separado. 8 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas…”, y es precisamente por ello que este Juez del conflicto advierte que en el presente caso la competencia deberá ser atribuida a la Jurisdicción Ordinaria, de acuerdo a los razonamientos que a continuación se expondrán, veamos:

1. Elemento personal.

En el caso sub examine, se tiene que el Gobernador del Cabildo Indígena Ambiká Etnia Pijao, certificó que la señora MYRIAM TAPIERO BERMÚDEZ hace parte de esa Comunidad, pero no se tiene acreditado el arraigo de ésta a los usos y creencias del grupo minoritario más allá de lo plasmado en el certificado expedido por esa Autoridad, como para que esta Sala infiera con certeza que aquella no ha abandonado su cosmovisión para adherirse a la cultura mayoritaria. En efecto, y aunque debe tenerse especial cuidado al analizarse este

elemento, por cuanto se trata de reprochar penalmente el comportamiento de la señora TAPIERO BERMÚDEZ, por la presunta comisión de un delito que en nada se relaciona con la cultura propia de los grupos minoritarios, sucede que aquella no ha comparecido ante la Fiscalía 130 Local de Bogotá a efectos de participar en la audiencia de conciliación para la cual se le ha convocado, ni tampoco a rendir su declaración sobre los hechos por los cuales fue denunciada, pero como no se cuenta en el expediente con mayores pruebas a efectos de desvirtuar la existencia de este elemento personal, habrá de considerarse que, por lo menos desde lo formal sí se probó con el certificado del Gobernador Indígena9, que la investigada es 9 Obrante a folio 85 del expediente integrante del Cabildo Ambiká de la Etnia Pijao, residente en Bogotá y se encuentra inscrita en el censo realizado anualmente por esa comunidad.

2. Elemento Territorial.

Según el cual, cada comunidad puede juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Sobre el particular, se tiene que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en la ciudad de Bogotá, es decir, por fuera del territorio indígena correspondiente al Cabildo Ambiká Etnia Pijao. Sumado a lo anterior, según lo certificó la Autoridad Indígena, la señora TAPIERO BERMÚDEZ, reside en la ciudad de Bogotá, afirmación que coincide con la consignada por ella misma en el Contrato de Prenda Abierta de Primer Grado sin Tenencia del Acreedor a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-,cuya copia obra en el expediente10.

En consecuencia, el elemento territorial no se presenta, por ello, según la Corte Constitucional debe darse aplicación a los siguientes parámetros establecidos en la última providencia mencionada: Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes El acusado de un hecho punible o a. La diversidad cultural y valorativa: socialmente nocivo pertenece a una “La diversidad cultural y valorativa se comunidad indígena. erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee 10 Fols. 36 – 45 C. O identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica

del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

3. Elemento objetivo.

Según la Corte Constitucional, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un umbral de nocividad en la evaluación de la misma. “Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal”11.

Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado.

Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación elemento objetivo relevantes

1. Las jurisdicciones especiales a. La excepcionalidad de la ostentan un carácter excepcional. jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes[52].

2. El fin de la jurisdicción especial b. Entender que el fin último de la indígena es resolver conflictos jurisdicción especial indígena es dar internos de las comunidades solución a asuntos internos de las aborígenes con el fin de preservar su comunidades originarias ignora la

forma de vida al interior de su importancia que la Constitución territorio. Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con la c. El Consejo Superior de la jurisdicción penal militar, si en ese Judicatura, como juez natural de los ámbito el fuero debe aplicarse conflictos de competencia entre exclusivamente a las conductas que jurisdicciones, puede aplicar por pueden perjudicar la prestación del analogía los criterios que ha 11 T002 de 2012 servicio, en la jurisdicción especial desarrollado para definir diversos indígena, el fuero debe limitarse a los tipos de conflicto de competencia. asuntos que conciernen únicamente Sin embargo, al hacerlo, debe a la comunidad. respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra

Carta Política. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Recalcando que pueden presentarse las siguientes posibilidades:

1. El bien jurídico afectado, o su titular pertenecen a una comunidad indígena. En este caso, la competente es la jurisdicción indígena.

2. El bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria. En este caso la competente es la jurisdicción ordinaria.

3. Independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o

sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. En este caso, “el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica” En este caso, debe tenerse en cuenta que la conducta es reprochada por el sistema jurídico interno colombiano, y respecto a la normatividad del Cabildo indígena colisionado, en principio puede inferirse que también se encuentra reprochada tal conducta, pues no de otra forma puede entenderse el hecho que su Autoridad reclame el juzgamiento de la comunera, razón por la cual se considerará que nos encontramos en el tercero de los supuestos previstos por la Corte Constitucional. Sin perjuicio de lo anterior, llama la atención que en la sustentación para reclamar el conocimiento del asunto el Gobernador Indígena se refiera a la justificación de la conducta, al afirmar: “El contexto social que se debe analizar para justificar el comportamiento individual censurable de MYRIAM TAPIERO BERMUDEZ, es el inherente a nuestra etnia y tiene explicaciones sociológicas en la parte entrañable de nuestro Cabildo.” En efecto, se trata de una conducta punible que trasciende el ámbito

territorial, pues lesiona un bien jurídico cuya titularidad no se encuentra radicada en los miembros del Cabildo Indígena del Ambiká - Etnia Pijao, valga decir, el sujeto pasivo del delito de Abuso de Confianza no es la comunidad indígena, por tratarse de una conducta vulneradora del Patrimonio Económico, en este caso de los miembros de la Precooperativa MEGAFRUVER, quienes al pretender abrir otro punto de venta para integrar a como asociados a los denunciados, hicieron entrega de unos elementos o herramientas de trabajo, dinero y el valor de dos cánones de arrendamiento, lo cual fue pagado con el dinero que para el efecto les dio en mutuo FONADE y el SENA –préstamo respaldado con un título valor-, es decir, dicha entrega no se hizo a título traslaticio de dominio y para el efecto suscribieron contrato de prenda sin tenencia. A partir de lo anterior, se concluye que se supera el umbral de nocividad al que se refiere el Alto Tribunal en el mencionado fallo de tutela, en el que además se consideró: “Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la mayoritaria”. En efecto, en el presente caso se investiga una conducta que afecta el Patrimonio Económico de personas ajenas a la comunidad indígena,

circunstancia ésta que fundamenta la decisión de remitir el expediente a la Jurisdicción Ordinaria y no a la Especial Indígena, en tanto que el comportamiento –Abuso de Confianza-, si bien podría eventualmente ser sancionado por el pueblo indígena, se traduce en un delito con efectos que trascienden la esfera del grupo minoritario, por lo cual se encuentra superado el umbral de nocividad referido en la sentencia T-002 de 2012. Precisamente porque al respecto, también ha dicho la Corte Constitucional: “(…) Cuando se afecta a una persona ajena a la cultura cuyas autoridades se pretenden competentes sería necesario evaluar, en cada caso concreto, las circunstancias para establecer si además de la localización geográfica de la conducta, es posible referirla también al ámbito cultural, o si, por el contrario, es una actuación ilícita que se ha desenvuelto por fuera de ese ámbito y frente a la cual podrían prevalecer los derechos de la víctima a la verdad, a la reparación y a las sanción de los responsables, garantizados por el ordenamiento nacional. En lo que sí existe una doctrina constitucional consolidada es en torno a la procedencia de la jurisdicción indígena en los conflictos que se suscitan en torno asuntos que puedan catalogarse como puramente internos de las respectivas comunidades, porque tanto el agresor como la víctima pertenecen a la comunidad y la conducta se desarrolló dentro del respectivo ámbito territorial. (…).”12

4. Elemento orgánico o institucional.

La Corte Constitucional ha considerado indispensable que los factores territorial y personal deben estar acompañados por “toda una

institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad”. Conformado por: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, este 1. La Institucionalidad es elemento indaga por la existencia de presupuesto esencial para la una institucionalidad al interior de eficacia del debido proceso en la comunidad indígena. beneficio del acusado: Dicha institucionalidad debe 1.1. La manifestación, por parte de estructurarse a partir de un sistema una comunidad, de su intención de de derecho propio conformado por impartir justicia constituye una los usos y costumbres tradicionales primera muestra de la y los procedimientos conocidos y institucionalidad necesaria para aceptados en la comunidad; es garantizar los derechos de las 12 Corte Constitucional en sentencia T – 552 de 2003 decir, sobre: (i) cierto poder de víctimas. coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un 1.2. Una comunidad que ha concepto genérico de nocividad manifestado su capacidad de social adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular

e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social[48].

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

En el presente caso, se cuenta con la solicitud de competencia elevada por el Cabildo colisionado, cuyo Gobernador aseveró que “La justicia vindicativa no existe en nuestra parcialidad porque reina la convivencia pacífica y la paz espiritual, reforzada por nuestra cosmovisión y cosmogonía del ser humano en el entorno social. Es así que un transgresor del manual de comportamiento interno (infractor de la ley penal ordinaria) se le impone la sanción de reparar el daño, a través de una compensación en trabajo y en algunos casos el fuete como rito de limpieza espiritual, graduada de conformidad con los daños y perjuicios de la víctima. El encierro no es

compatible en nuestro pueblo Ambiká. La medida de aseguramiento anticipada y cautelar del enclaustramiento no tiene cabida en nuestra legislación indígena.”13 Así, y no obstante la existencia de una organización institucional en el cabildo trabado en conflicto, lo cual se infiere a partir de lo expuesto por su Gobernador, no puede dejarse pasar por alto, pues además de ser éste, apenas uno de los factores objeto de análisis para resolver a cual jurisdicción corresponde el conocimiento del asunto, tal y como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia T-002 de 2012, lo pretendido por las víctimas 13 Fol. 82 C. O del delito es el restablecimiento del patrimonio afectado con el actuar reprochado, so pena de tener que asumir el pago del dinero prestado por parte de FONADE y el SENA, para adquirir los elementos que los denunciados presuntamente se apropiaron sin habérseles entregado a título traslaticio de dominio. En este orden de ideas, como ningún elemento por sí solo es suficiente para dirimir este tipo de colisiones, so pena de dejar de lado la protección a la diversidad étnica según lo recalcado por la Corte Constitucional, esta Superioridad considera necesario reiterar lo siguiente: Primero, el bien jurídico protegido es el Patrimonio Económico, que no puede predicarse exclusiva de la comunidad indígena, pues en este caso las víctimas no son integrantes de ese grupo sino de la sociedad mayoritaria, por ende no podrían participar del proceso que adelantarían las autoridades de dicho cabildo ni éstas velar por la protección de sus derechos.

Segundo, los hechos no tuvieron ocurrencia en el territorio indígena, ni la señora TAPIERO BERMÚDEZ reside allí. Tercero, la señora TAPIERO BERMÚDEZ aparece incluida en el censo de la Comunidad Indígena, pero ningún elemento probatorio acredita o desvirtúa su adhesión a la cultura mayoritaria, con la cual interactuó al celebrar el contrato de prenda sin tenencia, que originó la presunta indebida apropiación por la cual fue denunciada en la Justicia Ordinaria, ante la cual no ha comparecido. Por ello, en tanto que ninguno de los factores es per se determinante, pues es preciso hacer un análisis conjunto de los mismos, de acuerdo a las circuns