CSDJ - F11001010200020140010100ADJUNTA20140226164829-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C, veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201400101 00 / 2186 C Aprobado según Acta No. 12 de esta misma fecha

1. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo, que se ha suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria – Fiscalía Sesenta y Cinco de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga y la Jurisdicción Penal Militar –Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar con sede en la Cuarta Brigada del Ejército Nacional en la ciudad de Bucaramanga, con ocasión de la investigación en averiguación de responsables, por el homicidio de los señores JHON FREDDY GARCÍA

ALMEIDA, LUIS ALFREDO SANDOVAL GUTIÉRREZ, JOSÉ ALEXANDER SANDOVAL GUTIÉRREZ y FREDDIS PONTON MEZA en hechos registrados el 5 de julio de 2001, en la Vereda San Pedro del Municipio de Rionegro (Santander), dentro del proceso penal adelantado por el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar con sede en la Cuarta Brigada del Ejército Nacional en la ciudad de Bucaramanga.

2. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En el informe de los hechos rendido al Juzgado 32 de Instrucción Penal

Militar con sede en la Cuarta Brigada del Ejército Nacional en la ciudad de Bucaramanga por el Teniente JOSÉ LUIS AGUDELO JAIMES, Oficial que manifestó que el Grupo Gaula Militar Santander a su mando, siendo las 2 a.m. de acuerdo a la orden emitida .por el comando de esa Unidad, para lo cual se desplazaron hacia la zona rural del Municipio de Rionegro, Vereda San Pedro (Santander), a fin de verificar la presencia de individuos que venían realizando actos ilícitos, una vez en el sitio se procedió a recorrerlo a pie y aproximadamente hacia las 3 a.m., se encontraron con un grupo de delincuentes los cuales al percatarse de la presencia militar dispararon contra la tropa, quienes reaccionaron suscitando un enfrentamiento en el cual se dieron de baja a cuatro individuos al parecer pertenecientes al grupo subversivo ELN a quienes se les incautó abundante material de guerra e intendencia.(fls. 11-12 del c.o. 1) 2.- Como recuento procesal que interesa para el objeto del pronunciamiento, se tiene que el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar, adelantó investigación bajo el radicado No. 044, por el delito de Homicidio de cuatro personas no identificadas, de quienes posteriormente se estableció correspondían a JHON FREDDY GARCÍA ALMEIDA, LUIS ALFREDO SANDOVAL GUTIÉRREZ, JOSÉ ALEXANDER SANDOVAL GUTIÉRREZ y FREDDIS PONTON MEZA, cuya muerte fue reportada el día 5 de julio de 2001, en hechos ocurridos en la Vereda San Pedro del Municipio de

Rionegro (Santander), cuando integrantes del GAULA MILITAR SANTANDER, la mando del Teniente JOSÉ LUIS AGUDELO JAIMES, en desarrollo de la Operación Fortaleza, sostuvieron supuesto combate con presuntos integrantes del Frente Claudia Isabel Escobar Jerez del ELN. 3.- El Juzgado 32 de Instrucción de Penal Militar dispuso la apertura de investigación previa, recaudando entre otras, pruebas de índole testimonial, la necropsia, el peritazgo de las armas, munición encontrada y los documentos referentes a la orden de operaciones, informe de patrullaje. (fls. 1-2 del c.o. 1) 4.- Mediante auto del 29 de enero de 2002, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar, decidió abstenerse de iniciar proceso penal contra el personal militar perteneciente al Grupo GAULA que intervino en el operativo llevado a cabo el día 5 de julio de 2001, que culminó con la muerte de JHON FREDDY GARCÍA ALMEIDA, LUIS ALFREDO SANDOVAL GUTIÉRREZ, JOSÉ ALEXANDER SANDOVAL GUTIÉRREZ y FREDDIS PONTON MEZA. (fls. 203-208 del c.o. 2) 5.- El 22 de noviembre de 2013, la Fiscalía Sesenta y Cinco de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga, mediante proveído decidió declarar que es la entidad competente para adelantar la investigación por el Homicidio de JHON

FREDDY GARCÍA ALMEIDA, LUIS ALFREDO SANDOVAL GUTIÉRREZ,

JOSÉ ALEXANDER SANDOVAL GUTIÉRREZ y FREDDIS PONTON MEZA..

La Fiscalía señaló que examinados los medios de prueba recaudados que la muerte de los ciudadanos presuntamente muertos en combate, obedeció más bien a una posible ejecución extrajudicial y por tanto “una grave afrenta a los Derechos Humanos , que impiden el reconocimiento del Fuero Penal Militar”, argumentando que: - Existen sendas declaraciones de familiares y allegados a la víctimas que dan cuenta de que los ciudadanos muertos en el presunto combate “no hacían parte de ninguna grupo armado ilegal” (sic), y que el día de los hechos se aprestaban a ejercer sus labores diaria en la Central de Abastos de la ciudad de Bucaramanga. - A pesar de asegurarse por parte de la Fuerzas Militares que hubo contacto armado, dos de los occisos no presentaban residuos de disparo en mano, según el resultado arrojado por el dictamen pericial rendido al respecto. - Se presentan dudas en lo relacionado con la prueba documental allegada sobre la Misión Táctica Fortaleza que contrasta con las versiones dadas por los militares que la ejecutaron, en lo relacionado a que la misma fue ordenada por el Comandante de Batallón con fundamento en llamadas telefónicas recibidas minutos antes que “daban cuenta de la presencia de supuestos integrantes de la guerrilla que se encontraban realizando extorsiones”. - Por último se argumento por parte del ente fiscalizador que “…según los protocolos de necropsia, las victimas presentaban lesiones producidas porque penetraron por la parte posterior del cuerpo, y otra en forma

completamente vertical, siendo indicativo de que no ocurrió enfrentamiento como lo precisaron miembros del Gaula en sus diferentes versiones…” En consecuencia la Fiscalía Sesenta y Cinco de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga, solicitó la remisión de las diligencias por parte del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar con sede en la Cuarta Brigada del Ejército Nacional en la ciudad de Bucaramanga y a su vez propuso el conflicto positivo de jurisdicción, en caso de no aceptarse la mencionada solicitud (fls. 237-245 del c.o. 2) Mediante oficio del 30 de diciembre de 2013, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar con sede en la Cuarta Brigada del Ejército Nacional en la ciudad de Bucaramanga, dio contestación a la solicitud de remisión del expediente por parte de la Fiscalía Sesenta y Cinco de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga, manifestando que el expediente se encuentra archivado y no es posible su desarchivo “por cuanto no fue allegada por la fiscalía ninguna prueba que desvirtúe los fundamentos que toma como base el funcionario de la época para proferir la decisión de archivo.” (fls. 246-247del c.o. 2)

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). 3.2 Postura de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la

Ley 906 de 2004 Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su

incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”1.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado 1 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondía. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este Tribunal de los Conflictos, la discusión atinente a si resultaba prudente sostener tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien

propone el conflicto no sea el ente competente. Tenemos que mediante auto del 14 de agosto de 2006, radicado 2006 01121, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba

definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. La nota es del texto original. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema…”. Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala Nº 071, con fecha 17 de junio de 2009, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Decisión que contó con aclaración de voto del Magistrado que en esta oportunidad cumple el cometido de ser ponente, destacando, entre otros aspectos, que “Lo anterior permite sostener que si bien en la citada normatividad no aparece de manera puntual definido el conflicto de competencias que se suscrita entre diversas jurisdicciones, es lo cierto, que como tal es un instituto de raigambre constitucional y la competencia para dirimirlo está adscrita a esta Colegiatura”, pidiendo, además, que se diseñaran líneas claras, en punto a tres aspectos fundamentales, a saber:

1. cómo se traba el conflicto; ii) ante qué autoridad se presenta; y, iii) cuál es el procedimiento a seguir, manteniendo los criterios hasta ese momento tomados en cuenta por la Colegiatura para entender debidamente trabado el conflicto.

Sobre el segundo aspecto, destacó que el tránsito constitucional y legislativo sobre el sistema penal, supone, entre otras cosas, que ya el Fiscal no está legitimado para proponer el conflicto, habida cuenta de su condición de parte, en el esquema adversarial propio del nuevo sistema penal acusatorio. Y, en punto al procedimiento a seguir para estructurar la colisión, se expuso por parte de quien en esta oportunidad funge como ponente: “(…) Conforme lo prevé el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, toda actuación, petición y decisión que no deba ordenarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se resolverán o decidirán en audiencia preliminar ante el Juez de control de garantías. Para ello si la petición está encaminada a presentar un conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones, el juez de control de garantías o el de conocimiento según el caso, citará a quienes deban concurrir en términos del art. 172 y s.s. Y en tal sentido, se convocará a la audiencia al Juez de instancia o Fiscal Penal Militar – art. 273 del C.P.M.- al fiscal, defensor, imputado y demás intervinientes. Iniciada la audiencia se le otorgará el uso de la palabra a quien solicita la audiencia para que exponga su pretensión, con la indicación y descubrimiento de los medios

probatorios mínimos que la soporten que entratándose de un conflicto – aquí no se va a discutir responsabilidad - serán los que estén orientados a verificar “ a relación con el servicio” , y así con cada uno de los asistentes. A su turno, el Juez de control de garantías, fijará su posición en torno al conflicto para proponer la colisión negativa o positiva según se trate. Si se hace presente el Juez de instancia o de Brigada o el Fiscal Penal Militar según el caso, argumentarán su posición, sino comparece, lo podrá hacer por escrito en el término judicial que fije el juez de control de garantías que no podrá exceder de cinco días – art. 159 C de P.P.- Considero que como órgano límite de una jurisdicción constitucionalmente prevista para dirimir este tipo de conflictos, y de cara a la multiplicidad de problemas que generan la indebida o inadecuada presentación del conflicto, con las consiguientes consecuencias, es por lo que insisto, se deben fijar unas reglas claras para que se entienda debidamente trabado el conflicto, y ahí si se envíe a esta Superioridad para su definición.” Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se produjo un cambio sustancial, pues en esta oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientada a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto

conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel Muller, José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que “en oportunidad anterior, en el radicado 2009-2080, aprobamos la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, no obstante no

encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política.”. (Negrilla no original). Bajo los mismos lineamientos, se resolvió, entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala Nº096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. Y, más recientemente, el radicado 201002164 00, con ponencia de quien este caso cumple igual cometido. Tal pronunciamiento se hace, no solamente retomando el planteamiento que hicieran los Magistrados Nancy Ángel Muller, José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al aclarar la providencia en el radicado 110010102000200902089 00, aprobada en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, pues en este caso, se hace necesario y urgente garantizar no sólo el principio de economía procesal, sino también y principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de

esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política. En el caso que nos ocupa la Fiscalía al dar a conocer causales de incompetencia, por considerar que examinados los medios de prueba recaudados que la muerte de los ciudadanos presuntamente muertos en combate, obedeció más bien a una posible ejecución extrajudicial y por tanto “una grave afrenta a los Derechos Humanos , que impiden el reconocimiento del Fuero Penal Militar”. Conforme con lo anterior, corresponde a esta Colegiatura por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en averiguación de responsables, por el homicidio de los señores JHON FREDDY GARCÍA ALMEIDA, LUIS ALFREDO SANDOVAL GUTIÉRREZ, JOSÉ ALEXANDER SANDOVAL GUTIÉRREZ y FREDDIS PONTON MEZA. 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar.

Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en

un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente3, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado4. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son

todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. 3 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 4 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el Constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la

actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

LA DECISIÓN DEL CONFLICTO NO HACE TRÁNSITO A COSA JUZGADA No obstante en pronunciamiento la Honorable Corte Constitucional5 sostuvo que la decisión a través de la cual se resuelve un conflicto de competencias adquiere el carácter de “definitiva, inmodificable e inmutable”, y además “está amparada bajo el principio de cosa juzgada”, debe aclararse que esta Corporación mantendrá su posición en el sentido que tales decisiones no hacen tránsito a cosa juzgada, por ser esta posición pacífica sostenida de tiempo atrás por esta Corporación en donde, en no pocas ocasiones, se ha venido afirmando tal planteamiento, por cuanto es muy posible que en el curso normal de un proceso surjan nuevas pruebas que pueden arrojar

elementos de juicio adicionales, que conduzcan a un cambio sustancial de las condiciones que determinan, para un caso en concreto, la aplicación o no del fuero penal militar. Y es que así lo contiene el aparte pertinente trascrito por la Corte Constitucional cuando hace referencia a la providencia emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura con ponencia del doctor RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO, donde se consideró: 5 “Así pues, la decisión que ponga fin a una colisión de competencias tiene carácter vinculante tanto para las partes como para cualquier autoridad judicial, por cuanto es necesario proporcionar al proceso un principio de seguridad jurídica en el sentido de que el mismo punto, el de la competencia, no será debatido en ninguna instancia judicial posterior. Por tanto, una vez debatido y fallado el tema de la competencia, por el órgano competente para resolver esta clase de controversias, la decisión adquiere el carácter de definitiva, inmodificable e inmutable. No obstante lo anterior, ha dicho la doctrina a este respecto, ello no significa que en la providencia en que se adopte tal decisión, el funcionario u órgano judicial correspondiente, no pueda incurrir en una vía de hecho, entendida ésta en los términos descritos anteriormente. Si bien se admite que el fallo que dirime una colisión de competencia se convierte en ley del proceso, esto sólo es predicable cuando éste se ajusta a derecho. En otros términos, la intangibilidad de una providencia que ponga fin a un conflicto de competencia no puede defenderse, tal como sucedería con cualquier otra clase de decisión, si la misma es contraria a los principios mínimos en que se funda el ordenamiento

constitucional y legal. Acorde con ello, debe precisarse que la providencia que resuelve esta clase de asuntos queda amparada bajo el principio de la cosa juzgada