CSDJ - F11001010200020140015200ADJUNTA20140221085803-2014

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de las fuerzas militares, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201400152 00 (9042-18) Aprobado según Acta de Sala No. 10 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 43 Especializada de Villavicencio y el Juzgado Cuarto de Brigadas de Bogotá, por el conocimiento de la investigación penal por los hechos ocurridos el 29 de abril de 2005 en la Vereda Quebraditas del Municipio de Acacías (Meta), en los cuales fallecieron los señores JOSÉ

DAVID LÓPEZ SOLANO y OSCAR ESNEIDER BENÍTEZ TORRES.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, se originan en la compulsa de copias ordenada por el Juzgado Cuarto de

Brigadas de Bogotá con ocasión a los hechos ocurridos el 29 de abril de 2005, cuando militares del Grupo Gaula Rural Meta en la Finca el Placer en Acacías (Meta) en desarrolló de la misión táctica “VERANO” sostuvieron contacto armado con sujetos presuntos integrantes de grupos al margen de la ley, dando como resultado la muerte de dos hombres identificados como JOSÉ DAVID LÓPEZ SOLANO y OSCAR ESNEIDER BENÍTEZ TORRES. 2.- El Juzgado Quince de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 23 de mayo de 2005 dio inicio a la indagación preliminar y ordenó la práctica de algunas pruebas (folio 12c. o. 1ra instancia) 3.- El 29 de abril de 2005 el doctor JOSÉ AGUSTÍN LABRADOR CANTE en su condición de Fiscal 28 Local de Acacias (Meta), dispuso el inicio de la investigación y además ordenó la práctica de algunas pruebas (fl. 17 a 18 .c.o. 1ra instancia). 4.- A folio 19 obra Acta de Inspección del Cadáver, del occiso JOSÉ DAVID LÓPEZ SOLANO, donde hay una observación que dice “Se deja constancia que no se tomaron muestras de residuos de disparo en mano al occiso por no contarse con los Kits para dicho procedimiento en esta seccional”, se recolectó una pistola Prieto Beretta, una granada de fragmentación con cuerpo plástico a 29 metros del cuerpo y halló una granada de fragmentación marca INDUMIL. 5.- A folio 23 obra acta de inspección de cadáver, del occiso OSCAR ESNEIDER BENÍTEZ TORRES donde hay una observación que dice “Se

deja constancia que no se tomaron muestras de residuos de disparo en mano al occiso por no contarse con los kits para dicho procedimiento en esta seccional”, se recolectó una pistola marca Smith Weson, calibre 9mm. (Folios 24 a 26 c.o 1ra instancia). 6.- La Fiscalía Catorce Especializada Delegada ante el Gaula Rural Meta dispuso el 3 de mayo de 2005, remitir de manera inmediata la actuación, junto con los elementos recolectados, ante la Oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías por Competencia. (Folio 50 c.o. 1ra instancia). 7.- Ante el Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar rindió declaración el soldado profesional JOSÉ ERSILIO NARANJO VARGAS quien manifestó “Nosotros todos íbamos en el carro, y todos nos bajamos, cuando la moto paró como a unos treinta metros y cuando nosotros dijimos que pararan, el man (sic) frenó pero botó la moto al piso y el de atrás fue el primero que nos disparó y después disparó el otro y ahí cayó el que iba manejando la moto y el otro salió corriendo…” (Folio 69 a 51c.o. 1ra instancia) 8.- Ante el Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar rindió declaración el soldado profesional ARISTIDES NARANJO señalando: “… entonces una vez el tipo que venía manejando botó la moto a un lado y el patrullero de una vez nos disparó, pues al ver que nos estaban disparando y habían impactado la camioneta nosotros usamos las armas, el que venía manejando cayó ahí el

otro salió corriendo y disparándonos, alcanzó a sacar una granada de mano pero no alcanzó accionar porque se le cayó y con la pistola nos siguió disparando y siguió corriendo” (folios 62 a 64 c.o. 1ra instancia). 9.- Ante el Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar rindió declaración el soldado profesional JUAN CARLOS PADIERNA CANO afirmando “Cuando íbamos a la altura de la vereda Quebraditas venían dos sujetos en una moto DT blanca, entonces nosotros le hicimos el alto y nos identificamos y la reacción de ellos fue de tirarse de la moto y nos empezaron a disparar, entonces ahí se vino el intercambio de disparos donde uno de los dos sujetos quedo ahí en el lugar y el otro trató de desenfundar una granada y emprendió la huida, entonces hicimos la persecución y también hubo intercambio de disparos ahí y ahí cayó el otro sujeto” (folios 65 a 67 c.o. 1ra instancia) 10.- Ante el Juzgado 15 de instrucción militar rindió declaración el Teniente DIEGO FERNANDO DÍAZ TORRES expresando : “ … cuando llegamos a la finca el placer observé que venía una motocicleta con dos sujetos a una distancia de 10 a 15 metros les hicimos alto gritándoles a voz viva, “alto Gaula” … hicieron caso omiso e iniciaron a disparar hacía el vehículo impactándolo y al ver esta situación reaccionamos dándole uso a las armas del Estado desde el mismo vehículo ya que no nos permitieron desembarcarnos a todos, estos sujetos tendidos a un lado de la carretera y al

ver la situación uno de ellos emprendió la huída y el otro quedó a un lado de la carretera dado de baja, se desarrollo la situación y persecución de ese bandido y a unos 250 metros fue dado de baja” 11.- A folios 150 a 153 se encuentra el informe técnico de necropsia médico legal del señor JOSÉ DAVID LÓPEZ SOLANO, donde se concluye que hay ausencia de tatuaje macroscópico e indica que los disparos fueron realizados a una distancia superior a los 60 cm. 12.- A folios 154 a 156 se encuentra el informe técnico de necropsia médico legal del señor OSCAR ESNEYDER BENÍTEZ TORRES, donde se concluye que hay ausencia de tatuaje macroscópico e indica que los disparos fueron realizados a una distancia superior a los 60 cm. 13.- Luego de haber recopilado todas las pruebas ordenadas, mediante providencia del 28 de enero de 2008, el Juzgado Quince de Instrucción Penal Militar, resolvió INHIBIRSE DE ABRIR INVESTIGACIÓN PENAL FORMAL y ordenó el archivo de la diligencia. ( fl 165 a 194 c.o. 1ra instancia). 14.- Mediante oficio 1701 de 19 de junio de 2013, la doctora MARTHA CUESTA DE DÍAZ, en su calidad de Fiscal Coordinadora UNDH-DIH, solicitó se le remitieran las diligencias adelantadas con base en el hecho ocurrido el 29 de abril de 2005 en cumplimiento de la misión táctica “VERANO”, por considerar que son competentes para realizar la investigación, pues al estudiar el testimonio de los militares en su criterio existen contradicciones lo cual lleva a que surja un manto de duda frente a la realidad fáctica y como

consecuencia la investigación se debe seguir adelantando ante la jurisdicción ordinaria (Folio 214 a 216). 15.- El 22 de enero de 2014, mediante proveido el Juzgado Cuarto de Brigada de Bogotá, presentó las respectivas alegaciones en aras de trabar el conflicto positivo de jurisdicciones, dentro de la indagación preliminar de orden penal radicada bajo el número 2005-118 por los hechos ocurridos el 29 de abril de 2005 en la Vereda Quebraditas del Municipio de Acacias Meta, señalando que una vez encontradas las diligencias en archivo desde el año 2008 por parte del Despacho Instructor, quien resolvió inhibirse de abrir investigación formal, la doctora MARTHA CUESTA DE DÍAZ, fiscal 43 Especializada de DNDH y DIH de Villavicencio, mediante escrito fechado 19 de junio de 2013, había solicitado la remisión de las diligencias, aduciendo la existencia de un manto de duda respecto la realidad fáctica reportada por los militares, considerando que la presenta averiguación debe ser enviada a la Jurisdicción Ordinaria, pues a su criterio al parecer “no fue fruto de una operación a la luz del artículo 221 de la Constitución, sino que se está frente a una ejecución ilegal de agentes del Estado”. (fl 212 al 223 c.o. 1ra instancia).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado 4 de Brigada, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política,

desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Respecto al tema en cuestión, se tiene que el Juzgado 15 de Instrucción Militar, el 28 de enero de 2008, profirió sentencia inhibitoria, donde se abstuvo de iniciar investigación, al considerar que la conducta investigada es antijurídica, por tanto no constituye delito, por carecer de dicho elemento. Con el fin de verificar la competencia de esta Sala, resulta importante precisar que si bien es cierto hay una decisión por parte de la Justicia Penal Militar la misma es de carácter Inhibitorio, es decir de aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, "resolviendo" apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial, por tanto no existe cosa juzgada y se puede entrar a estudiar el presente tema, se itera, porque a pesar de la decisión inhibitoria, esta no tiene fuerza de cosa juzgada manteniéndose por lo tanto la posibilidad de reabrir la investigación. Al respecto el Consejo de Estado en sentencia 2006 – 792 Magistrada Ponente MARTHA SOFIA SANZ TOBON, haciendo referencia a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema ha manifestado: “SENTENCIA INHIBITORIA - Características: al no juzgar no hace

tránsito a cosa juzgada; requisitos de legalidad; al declarar la caducidad impide el acceso a la administración de justicia: De una parte, la decisión proferida por el Tribunal de Administrativo del Cesar fue inhibitoria. Dicha sentencia inhibitoria, como es sabido, no decide ni juzga, por tal razón no hacen tránsito a cosa juzgada, como lo señaló la Corte Constitucional mediante sentencia C-666 de 1996, al examinar el artículo 333, numeral 4 del C. de P. C. Si bien es cierto que la decisión inhibitoria es posible decretarla en casos extremos en los cuales se establece con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, tal fallo sólo puede fundamentarse en motivos serios y ciertos que le impidan al juez la resolución sustancial del caso sometido a examen. De lo contrario, como lo señaló la Corte en la precitada sentencia, “….mediante la inhibición infundada se lesionan los derechos fundamentales de las partes,…. es evidente el quebranto del debido proceso, el desconocimiento del derecho sustancial y la vulneración del derecho de acceder a la administración de justicia”. La decisión inhibitoria sólo puede decretarse cuando al juez, habiendo adoptado las medidas procesales necesarias para integrar los presupuestos del fallo, le resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo. En este entendimiento fue como la Corte en la sentencia C-666 de 1996 declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 91, numeral 3 y numeral 4 del artículo 333 del C.P.C.. De otra parte, como la caducidad produce la extinción de la acción, cuando el juez la advierte al momento de fallar y

por ello profiere una sentencia inhibitoria, lo que está decretando es una falta de competencia para resolver el fondo de la pretensión. En esa medida, si el juez, por un juicio equivocado declara la caducidad de la acción, lo que está impidiendo al administrado es el acceso a la administración de justicia. Y en ese caso, como se dijo en párrafos antecedentes, la tutela es el mecanismo idóneo para proteger ese derecho fundamental conculcado”.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado Cuarto de Brigada de Bogotá y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 43 Especializada de la ciudad de Villavicencio, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de Homicidio.

3. De la solución del conflicto El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar,

se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Ejercito Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la comisión del delito de Homicidio, al momento de los hechos eran miembros activos del GAULA, se considera entonces cumplido el primero de los

requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del GAULA de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la

conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció

con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del

territorio nacional y del orden constitucionaly de la Ejercito nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen

como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las

expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigarse y sancionarse a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la Policía Nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

(sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la Ejercito nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte Constitucional, que la sola

circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva en servicio activo, no es criterio suficiente para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara poder aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que desvirtúan la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares. En efecto, sin pretender la Sala hacer juicios de valor sobre los elementos probatorios recaudados en el infolio frente a la responsabilidad penal, entre otras, se evidencia del procedimiento materializado en los comportamientos examinados a los militares inculpados, la presencia de elementos razonables que invitan a desdibujar el probable contacto armado suscitado con los

señores JOSÉ DAVID LÓPEZ SOLANO y OSCAR ESNEIDER BENÍTES

TORRES (q.e.p.d.). Así, se advierte que el titular del Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar con sede en Apiay (Meta), al estudiar el caso decidió inhibirse de abrir investigación, debido a que los hechos ocurridos fueron en cumplimiento de una orden legitima y estando obligado por el ordenamiento jurídico, por tanto está justificada, pues se produjo dentro de una acción legítima de combate. Sin embargo, dentro de la investigación realizada por la Justicia Penal Militar, se practicaron pocas pruebas, pues sólo se cuenta con el dictamen de

medicina legal y los testimonios de los tres militares que estuvieron el la oper