CSDJ - F11001010200020140015500ADJUNTA20140212154515-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201400155 00 / 2196 C Aprobado según Acta N° 6 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira y el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, con ocasión del conocimiento de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada mediante apoderado por la señora GLORIA EMILIA ACOSTA ACOSTA, contra la Gobernación del Risaralda, para que se declare la nulidad de actos administrativo fictos o presuntos en relación con el pago de retroactivo de cesantías y del pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: El 25 de julio de 2013, la señora GLORIA EMILIA ACOSTA ACOSTA, mediante apoderado, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Gobernación del Risaralda, para que se declare la nulidad de: (I) el acto administrativo ficto o presunto negativo por no existir respuesta al derecho de petición formulado al Departamento de Risaralda el día 11 de

octubre de 2010, (ii) el acto administrativo ficto o presunto negativo por no dar respuesta al recurso de reposición interpuesto el día 23 de noviembre de 2011, por la no respuesta al derecho de petición, anterior, (iii) el acto administrativo ficto o presunto negativo por no dar respuesta al recurso de apelación interpuesto el día 23 de noviembre de 2011, por la no respuesta al derecho de petición, anterior. Como restablecimiento del Derecho, ordenar: (i) la consignación del retroactivo de las cesantías reconocidas y pagadas con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial llevada a cabo por el Departamento de Risaralda, (ii) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías retroactivas…(iii) el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pagos oportuno de las cesantías… Lo anterior por cuanto el Departamento de Risaralda fue objeto de homologación y nivelación salarial y en consecuencia ordenó cancelar el pago de retroactivo por salarios y prestaciones sociales conforme se determinó en los correspondientes decretos, omitiendo en el caso de la demandante, el deber de consignar al respectivo Fondo de Cesantías, el valor que se generó por concepto de cesantías y en consecuencia la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.

2. Actuación Procesal:

I. Mediante auto del 22 de noviembre de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, declaró la falta de competencia para conocer de la demanda, remitiendo las diligencias al Juzgado Laboral del

Circuito de Pereira-reparto, al considerar que la controversia se genera de una relación laboral, y para hacer efectivo el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de la acreencia laboral indiscutida es el juez Laboral, citando el artículo 2-5 del C.P.T.S.S., y jurisprudencia del Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. (fls. 22-23) (fls. 98-107)

II. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al cual correspondió por reparto el caso, en auto del 16 de diciembre de 2013, considerando que al no existir título ejecutivo complejo, es decir carente del reconocimiento expreso de la sanción moratoria, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el título ejecutivo en los casos de las leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006, el asunto corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa (fl. 27-32 c.o.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política.

La Solución del conflicto. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es la nulidad de unos actos fictos o presuntos, negativos, por la administración departamental dar respuesta oportuna a peticiones de la demandante con ocasión de una Homologación y Nivelación Salarial de servidores, entre esos actos, el acto administrativo, que negó la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial reconocida, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 22 a 20 del cuaderno original. Frente a este tema de la sanción por mora en el pago de las cesantías, el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga.

5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. (…)

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles,

debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, así: “En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto presunto y la Comunicación FPSM-3970 del 1 de octubre de 2012 de la Fiduprevisora, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y a dicho ente territorial, entre otras, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido para ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,

pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. Es decir, ante la petición hecha desde el 21 de septiembre de 2012 a la Administración y la falta de respuesta de la misma, es lo que la Ley define como silencio administrativo negativo, el que transcurrido 3 meses sin respuesta, obviamente debe acudir a los recursos pertinentes como requisito de procedibilidad en acción ante la jurisdicción, quiere decir entonces, que dado ese silencio administrativo bien ficto estimatorio ora desestimatorio, tiene un valor jurídico dado por la misma ley, que lo constituye en acto administrativo cuestionable su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo que no por ser ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades – negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su revestimiento de presunción legal.

Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como se resolverá en este caso.”2 Asimismo y aunado a lo anterior es que la providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, determina de manera expresa como debe estar constituido el título ejecutivo complejo, así: “a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal. a) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. b) El acto administrativo que reconozca la obligación por la sanción moratoria a cargo de la administración.” En consideración a la jurisprudencia citada y emergiendo claramente que la pretensión de la actora es demandar la legalidad de actos administrativos de la entidad demandada, que desconoce el legal reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por

el reconocimiento y pago del retroactivo de las cesantías parciales, de donde se tiene que: la actora es una empleada públicA, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y los actos sobre los cuales recae la solicitud de nulidad son actos administrativos conforme el derecho 2 Sala 65 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente. María Mercedes López Mora, expediente radicado No. 110010102000201301359 00 administrativo y lo manifestado en los hechos de la demanda y en consecuencia conforme lo establece el artículo, “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.”, (subrayado y negrilla fuera de texto).

La competencia radica en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en cabeza del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, a donde se remitirán las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en cabeza del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, y copia de esta providencia al Segundo Laboral del

Circuito de Pereira.

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO NÉSTOR OSUNA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201400155-00 Aprobado en Sala No. 6 del 12 de febrero de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de

acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juez Administrativo, no comparto la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se trae como respaldo de la tesis planteada en la providencia, sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se hace referencia al pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Lo anterior, por cuanto esta Colegiatura como Órgano investido por la Constitución, para dirimir los conflictos de jurisdicciones, ha sido prolífica sobre el tema objeto de estudio, estableciendo la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entratándose de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo, que negó sus peticiones, y como consecuencia de tal declaración, se reconozca y pague a la accionantes, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías. En efecto, la Sala ha señalado que el acto administrativo, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, en razón a la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la señora GLORIA EMILIA ACOSTA ACOSTA, prevista en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 7 cuadernos con 16-1632-20-20-20-20 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

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SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

REF. CONFLICTO ADMINISTRATIVA - ORDINARIA

LABORAL. M. P. DR. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

PROVIDENCIA DEL 12 DE FEBRERO DE 2014. ACTA No.

06 DE LA MISMA FECHA.

RAD. 11001 01 02 000 2014 00155 00 Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme de la aquí asumida, pues revisado con detenimiento el tema objeto de decisión he llegado a la conclusión de que la competencia debió asignarse a la Jurisdicción Ordinaria en lo Laboral, por cuanto, independientemente de que se haya formulado la demanda bajo los ritos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que en realidad lo que busca es pago de la denominada sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por acto administrativo, luego, a no dudarlo, en realidad se trata de una ejecución cuya fuente está en la ley. En efecto, establece el artículo 2º de la Ley 244 de 1995: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del

servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” E igualmente la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en su artículo 5º, especifica: ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

De tal manera que, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la vía idónea para consecución del pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales, sino la ejecutiva, para lo cual basta acreditar el reconocimiento (acto administrativo) y la no cancelación dentro del término de 45 días otorgados por la ley. Ahora bien, el Juez ha sido dotado con facultades para enderezar la demanda, o en otras palabras, darle el trámite legal que le corresponda, así, el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, prevé: “Admisión de la demanda y adecuación del trámite. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.” De tal manera que independientemente de que la demanda se presente como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juez tiene la facultad y el deber de impartirle el trámite que legalmente le corresponda, en este caso, el ejecutivo. Ahora bien, como en el presente caso, la base del recaudo ejecutivo no es un contrato celebrado por una entidad estatal, ni un laudo arbitral en el que una de las partes sea una de aquellas entidades, ni se trata de una conciliación aprobada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni de una condena impuesta por ésta (ejecutivos de los cuales conoce la Jurisdicción Administrativa, tal como lo prevé el artículo 104.6 de la Ley 1437 de 2011), sino un acto administrativo el cual no es más que la manifestación del

Estado, a través del cual reconoció una determinada suma de dinero a favor del accionante, que al no ser pagada dentro del plazo establecido genera automáticamente y por virtud de la ley, el pago de una indemnización moratoria, el Juez competente para conocer de la litis es el Juez Ordinario en lo Laboral. Y es que al abogado no le es dable escoger la jurisdicción que debe conocer de un determinado asunto, dependiendo de la acción que formule, pues es la ley quien determina el Juez competente, por lo que precisamente se le otorgó al Operador Judicial la facultad de darle el trámite legal que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. Comedidamente,

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado