CSDJ - F11001010200020140021200ADJUNTA20140226150842-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 19 de febrero de 2014. Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201400212 00 Aprobado Según Acta No. 10 de la misma fecha.

Conflicto de competencia: Entre la Jurisdicción Penal Militar y

la Jurisdicción Ordinaria. ASUNTO Procede esta Sala a definir la jurisdicción competente para conocer de la investigación penal adelantada contra miembros del Ejército Nacional, por el delito de homicidio de dos NN, en hechos ocurridos el 29 de marzo de 2005 en el municipio de Puerto Rico – Meta, vereda El Danubio. HECHOS El 29 de marzo de 2005, en el municipio de Puerto Rico – Meta, vereda El Danubio, en desarrollo de la operación Vencedor, Misión Táctica No. 002, al parecer se presentó combate armado, entre tropas del BCG 42, Compañía Cascabel, contra terroristas de las cuadrillas 43 y 44 de la ONT – FARC y AUI, dejando como resultado, la muerte de 2 sujetos de sexo masculino NN, incautación de 2 fusiles M-14 calibre 7.62, 5 proveedores para fusil M-14 calibre 7.62 y 50 cartuchos calibre 7.62. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar de Granada - Meta, avocó conocimiento y abrió indagación preliminar1, solicitando la siguiente práctica

de pruebas: (i) Escuchar en declaración y ratificación de informe al señor ST. Herrera Alvarez Oscar Comandante de la Compañía Cascabel del Batallón de Contraguerrilla No. 42, (ii) escuchar en declaración a los testigos presenciales y quienes participaron en la operación; (iii) solicitar a las autoridades competentes copias de las actas de levantamiento, protocolos de necrópsia, necrodactilias y carta dental, e; (iv) inspección judicial al material de guerra incautado. Después de recaudadas las pruebas decretadas, el Juzgado de conocimiento mediante providencia del 17 de diciembre de 2005, decidió inhibirse de iniciar investigación penal, por cuanto, las pruebas coinciden y corroboran lo ocurrido, toda vez que en la escena de los hechos se desarrolló un combate armado entre miembros de un grupo subversivo (FARC) y las tropas del Ejército Nacional. Concluyó, los militares pertenecientes a la patrulla de Contraguerrilla mencionada, actuaron en cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, además del cumplimiento de la Misión Táctica denominada Operación “VENCEDOR”. 1 Folio 33 Pl. Cuaderno Principal. Por lo anterior, decidió inhibirse de iniciar investigación, con base en lo establecido en el artículo 34 del Código Penal Militar. El 12 de Noviembre de 2013, la Fiscal 43 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, solicitó al Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, el envío de las diligencias, por cuanto consideró que se reúnen los requisitos establecidos por la ley para que el conocimiento de

la investigación sea de la Justicia Penal Ordinaria, al evidenciarse posibles deficiencias en el desarrollo investigativo, basándose en los siguientes argumentos: (i) la indumentaria no coincide con lo que dicen los militares, ni las que se encontraron en el levantamiento de cadáver; (ii) el lugar de los hechos reportado, es diferente a donde verdaderamente ocurrieron; (iii) no se propendió por la identificación de los occisos, y; (iv) según denuncia de la señora Flor Odilia Suárez, madre de uno de los occisos, el día de los hechos su hijo se desplazaba por dicho lugar con destino a una finca en la que trabajaba, aseguró que su hijo no era miembro de las FARC. Finalmente concluyó, las anteriores inquietudes generan duda sobre el requisito exigido por la Constitución Política, en cuanto se refiere a los delitos de competencia de la Justicia Penal Militar, por lo tanto debe enviarse la investigación para que la conozca y la investigue el juez natural, en este caso la Fiscalía General de la Nación, toda vez que lo pretendido es evitar la impunidad, pues los homicidios ocurrieron hace 8 años y no se ha hecho nada. Mediante oficio del 23 de enero de 2014, Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar de Granada - Meta, propuso el conflicto positivo de competencias, considerando, de conformidad con los hechos y los elementos probatorios obrantes en el proceso, la competencia para conocer del mismo le corresponde a la Justicia Penal Militar, pues allí se reunieron los elementos constitutivos y habilitantes del fuero militar. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 de la Constitución

Política, en el que se determina como atribución de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala procede a definir el asunto planteado bajo los siguientes presupuestos. Como quiera que lo que se discute es la competencia en el sub examine, procederá la Sala a determinarla, en tanto la facultad constitucional asignada a esta Colegiatura como Juez de Conflictos debe realizarse de cara al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en garantía de los derechos y prerrogativas de quienes intervienen en el proceso penal, amparo que no resulta ser efectivo desde el punto de vista material, con una decisión inhibitoria. En efecto, tiene establecida la Jurisprudencia constitucional que el derecho al debido proceso es el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración de justicia, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos. Así mismo, el artículo 228 de la Constitución Política consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la competencia para conocer de las diligencias. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1047 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las fuerzas militares y la Policía Nacional.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, y el fin primordial del Ejército Nacional es la de defensa de la soberanía, la

independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Sobre el primero de los aspectos enunciados, debe señalarse de acuerdo con los hechos presentados, se acreditó la calidad de miembros activos del Ejército Nacional, de los presuntos agresores de los dos NN, lo cual fue aceptado de contera por parte del Ejército durante las actuaciones surtidas dentro de las diligencias relatadas. En tal sentido se puede considerar cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros de las Fuerzas Militares, en este caso del Ejército Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los orgánicos y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo

dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles; al respecto, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló: " ( . .) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la

competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas militares. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-. “(…) “El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (…) “(…) “Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio (…) “No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero,

captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial (...)” 2 De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la Policía Nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de

pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esa Corporaciónpara que se pueda aplicar en favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente, con el objeto de determinar la competencia para conocer de la investigación penal origen de la actuación, toda vez que en el caso sub examine se presentan dudas acerca de la verdadera ocurrencia de los hechos, identificándose posibles deficiencias en 2 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. el proceso investigativo, y evidencias sobrevinientes aportadas por la Fiscalía General de la Nación, como lo es el testimonio de la señora Flor Odilia Suárez, madre de quien en vida se llamaba como José Ricardo Marín Suárez, en el que manifestó, el día 27 de marzo de 2005, se encontraba con su hijo, sobre las 10 de la mañana se despidió de ella porque se dirigía a la vereda El Danubio, jurisdicción de Puerto Rico - Meta, a la finca de Rufino quien lo había contratado para que sembrara dos hectáreas de colino de

plátano, como no tenía para el transporte, tomó el atajo por la montaña. Dijo que pasada la una de la tarde, el joven la llamó y le alertó sobre la presencia de gente uniformada que salía de todas partes, que ya estaba cerca de la vereda el Danubio, y enseguida, había escuchado la exclamación de su hijo quien dijo: ¡Dios mío mamá el Ejército!, acompañado de un gemido fuerte, y la algarabía de voces de varias personas cerca, después la llamada fue interrumpida, y el teléfono fue apagado. Por lo anterior, la Sala advierte desde ya, sin ahondar en mayores disertaciones, que comparte las consideraciones expuestas por el representante de la justicia ordinaria, en el sentido de encontrar palpables algunas dudas y falencias en el desarrollo investigativo previo, pues no se ahondó en la determinación de elementos probatorios contundentes e idóneos que permitieran evidenciar o por lo menos inferir la verdadera ocurrencia de los hechos, sumado al hecho sobreviniente antes señalado. Finalmente, esta Sala debido a la naturaleza propia del delito imputado, la narración de los hechos, los elementos utilizados y la manera como se desarrollaron, puede concluir luego de analizar los argumentos expuestos por los colisionantes, que no puede ser otra que la Jurisdicción Penal Ordinaria a la cual le corresponde el conocimiento del asunto, por cuanto se encontraron demostrados elementos que muestran incoherencia entre los hechos, las declaraciones de los intervinientes en el proceso y los soportes de las actividades militares. De lo anterior se puede deducir que existe duda sobre la forma en que sucedieron los hechos investigados, no siendo posible inferir la ocurrencia de

una conducta legítima que se encontraba relacionada con la misión y funciones naturales de los militares, circunstancia que obliga a que sea el representante de la Justicia Penal Ordinaria el llamado a avocar el conocimiento de la investigación penal. En consecuencia, conforme a lo planteado, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía 43 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- ASIGNAR el conocimiento de la presente investigación penal a la Justicia Penal Ordinaria representada por la Fiscalía 43 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remitir el expediente a la precitada

Fiscalía.

TERCERO: Comuníquese el contenido de la presente decisión al Juzgado 18

de Instrucción Penal Militar de Granada.

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial