CSDJ - F11001010200020140022300ADJUNTA20140305153959-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201400223 00 / 2202 C Aprobado según Acta No. 15 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Veintidós (22º) Administrativo de la Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y Quince (15) Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora CAROLINA CARRERACASTRO en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Situación Fáctica. La apoderada judicial de la señora CAROLINA CARRERA CASTRO, presentó ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, el 18 de diciembre de 2012, demanda en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., con el fin que se

decrete la nulidad de los actos administrativo configurados en los oficios No.

S-2012-66931, del 7 de mayo de 2012, expedido por el Representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá y el No. 2012 EE0061659 del día 24 de julio de 2012 expedido por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías del demandante, establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y la Ley 344 de 1996, esta última que regula la liquidación de la cesantía con retroactividad acorde al último salario devengado..

A titulo de restablecimiento del derecho pretende que se reconozca y pague la sanción moratoria la cual estableció en la suma de $13.709.781, y la retroactividad en $17’182.839, para un gran total de $30’892.620, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, igualmente los intereses moratorios de la misma, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué su pago, de acuerdo a lo normado en el C.C.A. Como hechos relevantes se señaló en el libelo, que la demandante laboró como docente del magisterio oficial de Bogotá desde el 8 de febrero de 1993 hasta el día 31 de diciembre de 2008; el día 26 de enero de 2009 solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, la cual fue reconocida a

través de la Resolución No. 1588 del 30 de junio de 2009 proferida por LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por un valor de $16’084.998 y cancelada el día 29 de septiembre de 2009, por intermedio del banco BBVA, habiendo transcurrido 164 días de mora, contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelarla la cesantía, hasta el momento en que se efectuó el pago. Señaló que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía junto con la retroactividad, a la entidad convocada, 22 de marzo de 2012, con radicado E-2012-058787, y 2012ER55728 del 22 de marzo de 2012 ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTÁ y FIDUCIARIA LA PREVISORA, y a través de los oficios No. S-2012-66931, del 7 de mayo de 2012, y No. 2012EE00061659 del 24 de julio de 2012, se negó dicha petición, agotando de igual manera el requisito de procedibilidad establecido en los artículos 13, 14, 43, 66 y 67 del C.C.A., acreditada con la constancia de la Procuraduría 10ª. Judicial II para Asuntos Administrativos de fecha 4 de diciembre de 2012. Aportó como pruebas las documentales reseñadas en el libelo de la demanda.1 2.- Actuación Procesal. 1 Folios del 1 al 43 cuaderno original

La demanda fue enviada al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda subsección “B”, y asignada al Magistrado José Rodrigo Romero Romero, quien mediante auto del 25 de enero de 2013, dispuso remitir el expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá, en razón a la cuantía. Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá2, despacho que mediante auto del 16 de octubre de 2013, previa obtención de algunos documentos relacionados con el asunto, inadmitió la demanda y declaró su falta de jurisdicción y competencia para conocer del proceso de la referencia, bajo los siguientes argumentos: “…conforme con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011,a actual código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la jurisdicción contenciosa conoce en materia de procesos ejecutivos solo de los relacionados con el numeral 6 de [“los ejecutivos derivados de condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta misma jurisdicción, las provenientes de laudos arbitrales en que hubiera sido parte una entidad pública y los originados en contratos celebrados por entidades”], enunciación de la que no hace parte el proceso ejecutivo que como en el presente caso debe seguirse con fundamento precisamente en el acto que reconoció la cesantía con la constancia de pago tardío, documentos que integran el título ejecutivo”. Hizo referencia a lo planteado por la Sala Plena del H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo el 24 de marzo de 2007, Decisiones

2 Folios del 30 al 34 cuaderno original de esta Colegiatura, donde se asigna la competencia a la jurisdicción Ordinaria Laboral, además de lo señalado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, concluyendo, que ese Juzgado Administrativo no es competente para conocer del asunto en referencia y en consecuencia ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito (Reparto), de Bogotá. Por reparto le correspondió la demanda al Juzgado Quince (15º.) Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que mediante auto del 19 de noviembre de 2013, rechazó la demanda, declaró su incompetencia para conocer del asunto y precisó: “…para este Despacho la acción incoada por la demandante corresponde es a un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter laboral que no proviene de un contrato de trabajo y en el cual se controvierte un acto administrativo; lo anterior, en primer lugar por cuanto así fue la voluntad de la parte actora expresada en los hechos y pretensiones de la demanda inicialmente presentada(fls 32 a 42), en segundo lugar por cuanto efectivamente se trata de una controversia laboral pero que no proviene de un contrato de trabajo, pues la misma se origina en una relación legal y reglamentaria, teniendo en cuenta la calidad de la empleada de la demandante, y, en tercer lugar en la medida que si se controvierte un acto administrativo, cual es el que negó el reconocimiento y pago de intereses moratorios por la mora justificada en el pago efectivo de la cesantía definitiva a la demandante señora CAROLINA CARRERA CASTRO.” En consecuencia planteó el conflicto negativo de competencia y ordenó el

envío del expediente a esta Superioridad para dirimir el conflicto suscitado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, esto es el 18 de diciembre de 2012, deberá tenerse en cuenta esta norma sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Veintidós (22º) Administrativo de la Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y Quince (15) Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora CAROLINA

CARRERACASTRO en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., con el fin que se decrete la nulidad de los actos administrativos configurados en los oficios No. S-2012-66931, del 7 de mayo de 2012, expedido por el Representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá y el No. 2012 EE0061659 del día 24 de julio de 2012 expedido por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías del demandante, establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y la Ley 344 de 1996, esta última que regula la liquidación de la cesantía con retroactividad acorde al último salario devengado. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute son los actos administrativos, que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y a manera de restablecimiento del derecho pretende que se pague la indexación respectiva, igualmente los intereses moratorios, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué su pago. Ahora bien, por la competencia asignada a la Jurisdicción Contencioso Administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,

omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” (Negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Así las cosas, la Sala seguirá la línea jurisprudencial de esta Colegiatura, en su condición de máximo Tribunal de Conflictos entre Jurisdicciones, siempre que se trata de esta clase de acciones, como se resolvió en la providencia fechada el 18 de septiembre de 2013, Sala N° 72, M.P. Angelino Lizcano Rivera–Radicado N°110010102000201302105-00 la cual hace referencia al tema en cuestión y le asignó el conocimiento a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, así: “Para entrar en contexto, sobre el tema y decidir sobre el mismo, se tiene conforme al infolio probatorio allegado, que el 1° de febrero de 2013, la señora Damarys Ochoa Perera, solicitó el pago y reconocimiento de la sanción moratoria relacionada con las cesantías solicitadas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO, entidad que resolvió negativamente las pretensiones invocadas conforme a la Resolución N°824 del 26 de septiembre de 2012, situación que trajo como consecuencia a que de conformidad con el procedimiento administrativo se solicitara a la Procuraduría General de la Nación, la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de la demanda, lo cual no fue posible. Ahora, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos Jueces y Tribunales del territorio nacional, ya que los términos Jurisdicción y Competencia, entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera, responde a la facultad de administrar justicia y la segunda, a la atribución para conocer de determinado asunto, guardando una estrecha relación que hace imposible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la Ordinaria, Contencioso Administrativa, Penal, Eclesiástica y Penal Militar etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carece de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente

establecer la competencia en un Juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que aquel ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. Es así, que de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. En este orden de ideas, por la materia o naturaleza del asunto, se tiene que la demanda propuesta por la señora Damarys Ochoa Perea , a través de apoderado, lo es en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, en procura de obtener, según las pretensiones: “PRIMERO. Declárese la nulidad de la decisión contenida en la resolución N°824 del 26 de septiembre de 2012, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira. Por delegación de la Nación Colombiana MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “Por medio del cual se negó petición radicada 36572. SAC 008778” a través de la cual se solicito, se me

reconozca y pague la sanción MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES OUE FUERON RECONOClDAS A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 318 DE 05 DE JUNIO DE 2012. SEGUNDO: En subsidio de los numerales anteriores y por ser contrario a la Carta Política del 81 declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el articulo 4 y désele aplicación a los artículos 25, 53, 58 de la misma. TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN; MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL Magisterio - reconocerá y pagara a favor de la (el) señora): DAMARYS OCHOA PEREA la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante RESOLUCIÓN N°318 de junio 05 de 2012. En los términos de la ley 1071 de 2001. Consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma (…)” Igualmente el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19953, textualmente establece (…) 3 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la

petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: (…) 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. (…) En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad de los actos

administrativos configurados en los oficios No. S-2012-66931, del 7 de mayo de 2012, expedido por el Representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá y el No. 2012 EE0061659 del día 24 de julio de 2012 expedido por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías del demandante, establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y la Ley 344 de 1996, esta última que regula la liquidación de la cesantía con retroactividad acorde al último salario devengado, solicitada a través de apoderado judicial por la señora

CAROLINA CARRERA CASTRO en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, de donde se tiene que la actora es una empleada pública, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un acto administrativo expedido por la Entidad, conforme al derecho administrativo, además de lo manifestado en los hechos de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción aquí suscitado, declarando que el conocimiento de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora

CAROLINA CARRERA CASTRO en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cabeza del Juzgado Veintidós (22º.) Administrativo de la Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al Juzgado Quince (15º) Laboral del Circuito de Bogotá, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

REF. CONFLICTO ADMINISTRATIVA - ORDINARIA

LABORAL. M. P. DR. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

PROVIDENCIA DEL 5 DE MARZO DE 2014. ACTA No. 15

DE LA MISMA FECHA.

RAD. 11001 01 02 000 2014 00223 00 Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme de la aquí asumida, pues revisado con detenimiento el tema objeto de decisión he llegado a la conclusión de que la competencia debió asignarse a la Jurisdicción Ordinaria en lo Laboral, por cuanto, independientemente de que se haya formulado la demanda bajo los ritos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que en realidad lo que busca es pago de la denominada sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por acto administrativo, luego, a no dudarlo, en realidad se trata de una ejecución cuya fuente está en la ley. En efecto, establece el artículo 2º de la Ley 244 de 1995: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre

que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” E igualmente la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en su artículo 5º, especifica: ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De tal manera que, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la vía idónea para consecución del pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales, sino la ejecutiva, para lo cual basta acreditar el reconocimiento (acto administrativo) y la no cancelación dentro del término de 45 días otorgados por la ley. Ahora bien, el Juez ha sido dotado con facultades para enderezar la

demanda, o en otras palabras, darle el trámite legal que le corresponda, así, el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, prevé: “Admisión de la demanda y adecuación del trámite. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.” De tal manera que independientemente de que la demanda se presente como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juez tiene la facultad y el deber de impartirle el trámite que legalmente le corresponda, en este caso, el ejecutivo. Ahora bien, como en el presente caso, la base del recaudo ejecutivo no es un contrato celebrado por una entidad estatal, ni un laudo arbitral en el que una de las partes sea una de aquellas entidades, ni se trata de una conciliación aprobada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni de una condena impuesta por ésta (ejecutivos de los cuales conoce la Jurisdicción Administrativa, tal como lo prevé el artículo 104.6 de la Ley 1437 de 2011), sino un acto administrativo el cual no es más que la manifestación del Estado, a través del cual reconoció una determinada suma de dinero a favor del accionante, que al no ser pagada dentro del plazo establecido genera automáticamente y por virtud de la ley, el pago de una indemnización moratoria, el Juez competente para conocer de la litis es el Juez Ordinario en lo Laboral. Y es que al abogado no le es dable escoger la jurisdicción que debe conocer de un determinado asunto, dependiendo de la acción que formule, pues es

la ley quien determina el Juez competente, por lo que precisamente se le otorgó al Operador Judicial la facultad de darle el trámite legal que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. Comedidamente, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Magistrado Fecha ut supra.