CSDJ - F11001010200020140022600ADJUNTA20140224164816-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 12 de febrero de 2014. Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201400226 00 Aprobado Según Acta No. 06 de la misma fecha.

Definición de competencia: Entre la Jurisdicción Penal Militar y

la Jurisdicción Ordinaria. ASUNTO Procede esta Sala a definir la competencia para conocer de la investigación penal radicada No. 10016000000201301556 00, seguida contra los señores Edgar Giovanny Herrera Salgado, Luis Orlando Santos Sánchez, José Luis Peña Peña y Renso Yesid Gutierrez Villamizar, miembros de la Policía Nacional, por los delitos de Secuestro Extorsivo Agravado y Hurto Calificado Agravado. HECHOS El 31 de mayo de 2013, en la ciudad de Cúcuta – Norte de Santander, los señores Edgar Giovanny Herrera Salgado, Luis Orlando Santos Sánchez, José Luis Peña Peña y Renso Yesid Gutiérrez Villamizar, miembros activos de la Policía Nacional para la fecha de los hechos, adscritos al grupo SIU de la DIJIN cuya misión principal es realizar investigaciones de apoyo judicial en asuntos relacionados con narcotráfico; mediante acuerdo común y división del trabajo, al parecer simularon tener una orden de captura contra el señor Hugo Enrique Sanes Saavedra, y lo retuvieron por espacio de 10 horas (desde las 08:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., aproximadamente), con el

propósito de exigirle por su liberación la suma de $150.000.000, de los cuales la víctima sólo pudo reunir el equivalente a 20 millones de pesos en moneda extranjera (Bolívares). Los plagiarios, mediante intimidación a la víctima, se apoderaron de sus teléfonos celulares y del carro en el que se movilizaba; a Hugo Enrique Sanes Saavedra, lo amenazaron de muerte si denunciaba el hecho a las autoridades, y lo obligaron a desplazarse con su familia, hacia Venezuela pues manifestó que de lo contrario harían efectiva la captura con fines de extradición. Por intermedio de un familiar de Sanes Saavedra, se consultó ante las autoridades sobre la veracidad de la existencia de la orden de captura, evidenciándose que era falso lo expuesto por los miembros de la Policía Nacional, situación que lo llevó a interponer la denuncia con base en la cual se adelanta la investigación penal referida. ACTUACIONES PROCESALES En atención a los hechos narrados en el acápite anterior, y con base en la denuncia presentada por el señor Hugo Enrique Sanes Saavedra, la Fiscalía General de la Nación, luego de las actividades investigativas adelantadas, emitió las órdenes de captura correspondientes, haciéndose efectivas para los cuatro imputados. Una vez surtida la ritualidad del proceso penal, el 9 de enero de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento del Distrito Judicial de Cúcuta, en desarrollo de la audiencia de acusación, dio paso a la intervención de las defensoras de los imputados, de las cuales emerge la expuesta por la doctora Janeth López Hernández,

apoderada del señor Edgar Giovanny Herrera Salgado, quien afirmó que la investigación penal debe ser de conocimiento de la justicia penal militar, conforme con lo establecido en el artículo 221 de la Constitución Política. La Juez Primera Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento del Distrito Judicial de Cúcuta, ordenó el envío del expediente a esta Corporación con el propósito de que se definiera la competencia para investigar a los miembros de la Policía Nacional que se vieron involucrados en los hechos antes narrados. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 de la Constitución Política, en el que se determina como atribución de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala procede a definir el asunto planteado bajo los siguientes presupuestos. Como quiera que lo que se discute es la competencia en el sub examine, procederá la Sala a determinarla, en tanto la facultad constitucional asignada a esta Colegiatura como Juez de Conflictos debe realizarse de cara al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en garantía de los derechos y prerrogativas de quienes intervienen en el proceso penal, amparo que no resulta ser efectivo desde el punto de vista material, con una decisión inhibitoria. En efecto, tiene establecida la jurisprudencia constitucional que el derecho al debido proceso es el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración de justicia, una recta y

cumplida decisión sobre sus derechos. Así mismo, el artículo 228 de la Constitución consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de la fuerza pública, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, en los siguientes términos: “Articulo 221. – De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1047 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el

servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos enunciados, debe señalarse que en la carpeta se ha determinado que en los hechos materia de investigación se encuentran involucrados miembros de la Policía Nacional, razón por la cual se puede concluir sin mayores disertaciones que se encuentra cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad del fuero militar, es decir, la calidad de miembros de la Policía Nacional de los presuntos autores del ilícito. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma:

“ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló: " ( . .) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir

aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas militares. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades

concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-. “(…) “El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (…) “(…) “Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio (…) “No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el

denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial (...)” 1 De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las

condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. Por lo anterior, es necesario analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar la competencia para conocer de la investigación penal. De esta manera, debe tenerse en cuenta que la relación con el servicio significa la conexión o vinculación de éste con el hecho presunto o realmente delictivo, y que esa conexión o vinculación pueda ser de causalidad (por causa del servicio), o de lugar y temporalidad (con ocasión del servicio) y que para establecer esa vinculación, en particular la de ocasión, basta saber si el militar o policía en servicio en el momento en que cometió el hecho delictivo endilgado, estaba prestando el servicio que como militar o policía le competía; es decir, para el análisis de la competencia, no corresponde disertar sobre la legalidad o ilegalidad de la actuación, pues esto le

corresponderá definirlo al juez de la causa; así las cosas, a esta Superioridad le atañe revisar si el actuar presuntamente ilegítimo ocurrió al momento en que los imputados obraban como policías, entendiendo esto como el ejercicio constitucional y legal de sus funcionales. En este sentido, debe advertirse desde ya que por tratarse de hechos claramente irregulares de los uniformados, en nada relacionados con las actividades propias de las personas que ostentan la calidad de Policías, no es posible dar aplicación a las normas que regulan la jurisdicción especial; además, es evidente y palpable que para la comisión de las conductas investigadas, se apartaron de su misión y por ende de las funciones que la Ley y la Constitución les confiaron como miembros de la Policía Nacional. Así las cosas, se colige que la competencia para continuar con la investigación es la jurisdicción ordinaria, pues a todas luces los hechos narrados no son actos propios y naturales de las funciones asignadas a la Policía Nacional, pues posiblemente se presentaron unas conductas delictivas que no se encontraban relacionada con la misión y funciones naturales de dicha Institución, circunstancia que obliga a que sea el representante de la Justicia Ordinaria el llamado a avocar el conocimiento de la investigación penal, al no constituirse las condiciones que dan lugar a la aplicación del fuero militar, pues se debe tener en cuenta que los miembros activos de la Policía Nacional, deben en acatar y observar en cada una de sus actividades, los principios y valores éticos policiales, que tienen que ver con el respeto por el derecho a la vida, propender por la seguridad y el bienestar de todas las personas y el compromiso de usar la fuerza sólo

cuando sea necesario para alcanzar un objetivo legítimo, y no más que lo estrictamente necesario, según lo autorizado por la ley; lo cual claramente no fue observado por los policías involucrados en el asunto penal. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento del Distrito Judicial de Cúcuta. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- ASIGNAR el conocimiento de la presente investigación penal corresponde a la Justicia Penal Ordinaria representada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento del Distrito Judicial de Cúcuta, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remitir el expediente al precitado Juzgado para su conocimiento.

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR OSUNA

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial