CSDJ - F11001010200020140026400ADJUNTA20140221082237-2014

COLISIÓN

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA - PENAL Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de la muerte señor LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201400264 00 (9098-18) Aprobado según Acta de Sala No. 10 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 64 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y el Juzgado de Inspección del Comando del Ejército, por el conocimiento de la investigación adelantada por el homicidio del señor LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA, en hechos ocurridos el 15 de agosto de 1997, en el sitio conocido como “Trojas de Cataca”, del

Municipio de Ciénaga (Magdalena). HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- Como recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, relató el Teniente del Ejército Nacional KEVIN DIEGO VIZCAÍNO HERNÁNDEZ1, lo siguiente: Señaló, que luego de recibir la orden de operaciones sobre la posible ubicación del sujeto conocido con el alias de “Luchito”, procedió a ejecutar la orden con ayuda de un guía “que nos indicó donde posiblemente estaba ubicado el sujeto, llegué al sitio de Trojas de Cataca con una sección al sitio denominado PUNTA GUAPO al lado de Trojas de Cataca, al llegar en la infiltración – el PUNTERO observa a donde vamos llegando al objetivo, cuando se entra en contacto armado y el sujeto LUIS ANTONIO DIAZ MEJIA empezando a disparar con varios sujetos entre cuatro (4) a cinco (5) sujetos, empezamos a avanzar y en registro después de contacto se encuentra el sujeto con el arma al lado muerto. Procedí entonces a llamar a mi mayor para que hablara con el fiscal para efectuar el levantamiento y lo trasladamos a la Base de la Y donde se hizo el levantamiento con el C.T.I.…” (Sic). 1 Testimonio rendido el 2 de diciembre de 1997, ante la Fiscalía 22 Seccional de Ciénaga - Magdalena (fl.20 c.o.). 2.- El Fiscal 22 Seccional de Ciénaga – Magdalena, en proveído del 27 de abril de 1998, ordenó remitir las diligencias adelantadas con ocasión del homicidio del señor LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA, por competencia, al

Juzgado 14 Penal Militar con sede en el Batallón Córdoba de la ciudad de Santa Marta (fl. 33 c.o.). 3.- En auto del 24 de septiembre de 1999, el Comandante de la Segunda Brigada, reasignó la investigación, a conocimiento del Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar, Despacho que en providencia del 4 de noviembre de 1999, se inhibió de disponer la apertura de investigación penal por el homicidio del señor LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA. (fls. 91 a 96 c.o.). 4.- La Fiscalía 64 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, el 30 de abril de 2012, solicitó al Juez 1 de Instancia ante Brigada, le remitiera por razones de competencia, las actuaciones adelantadas por el homicidio del señor LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA, o en su defecto planteaba conflicto Positivo de Jurisdicciones. Adujo que las supuestas acciones desplegadas por las Unidades del Gaula del Ejército Nacional al mando del Teniente KEVIN DIEGO VIZCAÍNO HERNÁNDEZ, Comandante del Pelotón “GAULA RURAL MAGDALENA”, presuntamente vulneraron los Derechos Fundamentales y el Derecho Internacional Humanitario, al surgir duda en cuanto al “procedimiento militar pues no son propias del servicio de la Institución Castrense, en el marco de los tratados y Convenios Internacionales, la Constitución Política y la ley.” (Sic). En efecto, resaltó el ente investigador, que de acuerdo con el acervo

probatorio, surgía duda de si en verdad existió combate o no con la víctima LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA, al evidenciarse las siguientes irregularidades: i) En primer lugar, señaló que en el dossier no obraba registro del por qué no fue realizada la inspección al cadáver en el lugar de los hechos, y tampoco se indicó cuál autoridad judicial autorizó el traslado del cuerpo a las instalaciones de la Base Militar de Contraguerrilla del Ejército Nacional. ii) La segunda duda surgía del Protocolo de Necropsia No. 191 PAT – 97 del 15 de agosto de 2007, practicado a la víctima LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA, a quien se dictaminó un orificio de entrada en la región supraclavicular derecha sin orificio de salida, donde “se recupera un proyectil de arma de fuego no blindado fragmentado”. (Sic), con lo cual se apreciaba que al tratarse de un proyectil de arma de fuego no blindado y baja velocidad “se puede inferir razonablemente que es propio a los usados en armas de corto alcance tipo revolver, descartándose primariamente que haya sido disparado por una pistola de dotación oficial, las cuales usan munición con ojivas que presentan recubrimiento de blindaje”. (Sic). De otro lado, consideró que la persona quien realizó el disparo a la víctima, debió estar en un plano superior al de aquél, ello por la ubicación del orificio de entrada del cuerpo, en la parte superior de la clavícula; asimismo, descartó la posibilidad de darse a la huida una persona con ese tipo de herida, tal y como lo plantearon los militares implicados.

1. Se interrogó la Fiscalía, del por qué una persona dedicada al secuestro y la extorsión, según se describió a la víctima en la orden de operaciones “Redentor” del Gaula del Magdalena, portaba una arma casera y con la cantonera partida, para enfrentar a los miembros de las fuerzas militares.

Lo anterior, por cuanto la inspección judicial realizada a la escopeta calibre 12 incautada en los hechos ocurridos el 15 de agosto de 1997, en el sitio conocido como “Trojas de Cataca”, del Municipio de Ciénaga (Magdalena), arrojó como resultado el estado del arma y su común utilización. iv) La cuarta duda surgía del informe No. 675 correspondiente a la baja de alias “Luchito Díaz”, donde se indicó que la misma obedeció al cumplimiento de la orden de operaciones 672 del 13 de julio de 1997, mientras en declaración rendida por el Teniente del Ejército Nacional KEVIN DIEGO VIZCAÍNO HERNÁNDEZ, ante el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar, el 8 de julio de 1998, manifestó que dicha neutralización correspondía a la orden de operaciones “redentor 1018/BR2-Gaula MAGD-S3-375”, del 3 de agosto de 1997. En consecuencia, consideró que la orden de operaciones fue elaborada después de ocurridos los hechos y de ahí las contradicciones en cuanto a la fecha de su elaboración y el número de identificación, como muestra de ellos “se consigna precisamente en la orden de operaciones “REDENTOR”, EN EL NUMERAL 4 DE QUE TRATA DE LA “Ejecución” en la que se lee: “1 Maniobra. La

Contraguerrilla Gaula Organizada A01-03-34, al mando del T: VISCAINO GÓMEZ KEVIN DIEGO a partir del 1311:00-ago-97 efectúo…” al igual, en este mismo documento se consigna “COPIA 01 DE 03 COPIAS”, lo que significa por la experiencia que se trata tres folios, pero se observa que el documento consta de 6 seis folios”. (Sic). v) Como una última duda respecto del acaecimiento del combate, se relacionaba con la hora en que realmente ocurrieron los hechos objeto de investigación, pues en el informe No. 675 del 16 de agosto 1997, suscrito por el Teniente del Ejército Nacional KEVIN DIEGO VIZCAÍNO HERNÁNDEZ, informó las 4:00 a.m. como hora de ocurrencia del intercambio de disparos con el ahora occiso, mientras en declaración rendida por este mismo oficial, ante el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar, indicó las 5:30 a 6:00 de la mañana. Aunado a lo anterior, advirtió que los soldados voluntarios LUIS MIGUEL QUINTERO GARCÍA y CARLOS CÉSAR CANTILLO, en diligencia de versión libre y declaración jurada ante el citado juez castrense, expresaron que los hechos ocurrieron entre las 5:00 y 5:30 de la mañana, y “ya así un poquito oscuro cuando íbamos llegando al sitio ya nos dispararon”. (Sic), respectivamente. Frente a las inconsistencias en mención, consideró el ente investigador, surgía una duda si efectivamente los hechos ocurrieron en horas de la madrugada o en horas de la tarde.

La Fiscalía Delegada, como sustento de su petición, se refirió además a la entrevista recibida a la señora YOLIMA DÍAZ ÁLVAREZ, dentro del proceso radicado 7924 adelantado por el delito de homicidio agravado del señor HENRY DE JESÚS AVILEZ DÍAZ, el cual fue muerto por parte de miembros del Gaula Magdalena al parecer en enfrentamiento armado, donde la entrevistada puso en conocimiento que su esposo LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA, también fue presentado como muerto en combate cuando ello no se ajustaba a la realidad, pues a su cónyuge lo asesinaron en un sitio conocido como Boca Cerrá, corregimiento San Antonio de La Barcé, del municipio de San OnofreSucre, en la madrugada del 15 de agosto de 1997, cuando realizaba actividades de pesca. Acotó, que la señora DÍAZ ÁLVAREZ, relató: que la noche del 14 de agosto de 1997, llegaron a su residencia miembros del Gaula y la Fiscalía, quienes de inmediato preguntaron por su esposo LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA y ante respuesta negativa, procedieron a golpear a su suegro, señor LUIS ANTONIO DÍAZ AYALA, y a su cuñado de nombre JOSÉ GREGORIO DÍAZ MEJÍA, obligándolos a trasladarlos en una lancha hasta el lugar donde se encontraba su esposo. Continuó señalando, que al llegar al sitio asesinaron a los señores LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA y JULIO EMILIANO ESCORCIA MEJÍA, arrojando al

mar al último de los mencionados, y trasladaron junto al cadáver de su cónyuge, a un menor de edad, hijo del señor ESCORCIA MEJÍA y a su cuñado JOSÉ GREGORIO DÍAZ MEJÍA, hasta el corregimiento San Antonio de la Barcé, para luego transportarlos en vehículos militares. Adujo además, que en la retirada “los militares dieron muerte (al menor de edad) y a LUIS ANTONIO DÍAZ AYALA, dejando sus cuerpos sin vida abandonados en zona rural del Municipio de María la Baja (Bolívar), los que fueron hallados el 16 de agosto de 1.997…En cuanto al cadáver de JULIO EMILIANO ESCORCIA MEJIA fue recuperado de las aguas por parte de pescadores de Boca Cerrá….El señor JOSE GREGORIO DÍAZ MEJÍA, fue presentado como muerto en combate con el Ejército Nacional en el sitio conocido como “Puente La Aguja” municipio de Ciénaga Magdalena, el 15 de agosto de 1.997.” (Sic). Finalmente, y como sustento jurídico a su petición, la Fiscalía Especializada, relacionó concepto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos2, sobre la obligación del Estado de investigar, ello por cuanto en su consideración, la Justicia Penal Militar no había adelantado una investigación completa y efectiva sobre los hechos ocurridos el 15 de agosto de 1997, en el sitio conocido como “Trojas de Cataca”, del Municipio de Ciénaga (Magdalena). 2 Caso Valle Jaramillo y otros Vs Colombia, sentencia del 27 de noviembre de 2008.

Asimismo, se ocupó de explicar la figura del fuero penal militar en la Constitución Política y su incidencia en el resto de nuestro ordenamiento jurídico, para concluir relacionando pronunciamientos de esta Corporación3 donde se dispuso que al surgir una duda, sobre si el hecho ocurrido tenía relación con la prestación del servicio debía remitirse a la Jurisdicción Ordinari (fls. 106 a 134 c. o.). 3.- El citado Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar, en proveído del 5 de diciembre de 2013, resolvió revocar la providencia interlocutoria del 4 de noviembre de 1999, por medio de la cual se profirió auto inhibitorio y dispuso el archivo de las diligencias adelantadas con ocasión del homicidio del señor LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA, para en su lugar reabrir la investigación bajo el radicado 132, asimismo ordenó la remisión del expediente ante el Juez de Inspección del Comando del Ejército. Lo anterior, en consideración a la petición elevada por la Fiscalía 64 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. (fls. 153 a 157 c.o.). 4.- En proveído del 6 de febrero de 2014, el Juzgado de Inspección del Comando del Ejército, no aceptó la competencia reclamada por la Fiscalía 64 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, y en consecuencia, envió el proceso a esta Colegiatura, para dirimir el conflicto de jurisdicciones planteado.

Fundó su decisión señalando, que el caso de autos debía ser conocido por la Justicia Penal Militar, por cuanto los hechos fueron desarrollados por 3 Radicado No. 110010102000200600289 00, aprobada en acta No. 025 del 29 de marzo de 2006. unidades del Gaula del Ejército Nacional, en cumplimiento de una orden de operaciones dirigida contra integrantes de las cuadrillas de antisociales ubicados en la región denominada “Caño Meguejo”. Respecto a la orden de operaciones “Redentor”, resaltó el Juez castrense, que la misma cumplía los requisitos legales y normativos, además fue expedida por autoridad competente, el Comandante del Gaula para el momento, y en virtud de la cual, se dio de baja al sujeto apodado con el alias de “Luchito”, quien obedecía al nombre de LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA, advirtiéndose por ende una acción con un vínculo de origen claro, próximo y directo con el servicio. Concluyó señalando que en el proceso penal también podían intervenir quienes se consideren víctimas, así como el Ministerio Público como representante de la sociedad. (fls. 163 166 c.o.). 5.- Como elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 5.1.- Testimonial: Declaraciones rendidas por el Teniente del Ejército Nacional KEVIN DIEGO VIZCAÍNO HERNÁNDEZ, y los soldados voluntarios

LUIS MIGUEL QUINTERO GARCÍA y CARLOS CÉSAR CANTILLO

CANTILLO. (fls. 21, 54, 55, 79 a 86 c. o.). 5.2.- Documental: Orden de operaciones “Redentor”; Informe de resultado de Operación; Acta de inspección al cadáver (fls. 2 a 24, 5 a 8, 1 a 4 c.o.); Álbum fotográfico (fls. 28 y 29 c.o.). 5.3.- Pericial: Inspección judicial al arma de fuero, cartuchos y vainillas incautadas. (fl. 13 c.o.), Protocolo de Necropsia No. 191 PAT-97 (fls. 16 a 18 c. o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por el homicidio del señor LUIS ANTONIO DÍAZ MEJÍA, en hechos ocurridos el 15 de agosto de 1997, en el sitio conocido como “Trojas de Cataca”, del Municipio de Ciénaga (Magdalena). 3.- De la solución del conflicto. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por

miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. " Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares

tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los investigados: Teniente KEVIN DIEGO VIZCAÍNO HERNÁNDEZ, y los Soldados Profesionales LUIS MIGUEL QUINTERO GARCÍA y CARLOS CÉSAR CANTILLO CANTILLO, pertenecen al Ejército Nacional, según se estableció en la investigación penal de marras, por tanto, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros del Ejército Nacional de los imputados; procedente es, se itera, determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los militares implicados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el

constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 14° del Decreto 2550 de 1988, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala: “ARTÍCULO 14. <Decreto derogado por el artículo 606 de la Ley 522 de 1999> Principio. Las disposiciones de este código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional. También se aplicarán a los oficiales, suboficiales, y agentes de la Policía Nacional.”y Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal

militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con e l servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública.

La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función

constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el

comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial4. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el 4 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo

291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar5. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, Rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el

servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. 5 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte Constitucional, que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva en servicio activo,