CSDJ - F11001010200020140027100ADJUNTA20140228100642-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201400271 00

Aprobado según Acta No. 012 de la misma fecha

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre LA FISCALIA SESENTA Y SIETE ESPECIALIZADA DE LA UNDH-DIH CON SEDE EN BUCARAMANGA y el JUZGADO QUINCE DE BRIGADA CON SEDE EN VALLEDUPAR, para conocer de un proceso penal adelantado -en averiguaciónpor la muerte de un NN.

HECHOS Y ACTUACIÓN

1. En síntesis -según el informe de inspección de un cadáver-, los hechos ocurrieron en el corregimiento La Bodega, ubicado en jurisdicción del Municipio de Codazzi, el día 13 de junio de 2003 “ a eso de las 08:30 horas de la mañana, momentos en que la Sección Segunda pertenecientes al

Ejército Nacional adscritos al Batallón de Artillería No. 2 La Popa, en desarrollo de la operación Júpiter, se percató de varios sujetos enfrentándose Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO con una cuadrilla del Frente 41 de las FARC en donde fue dado de baja el cuerpo sin identificar…” Así mismo, del informe “Dejando a disposición el terrorista abatido en combate” No. 0299 del 13 de junio de 2013 rendido por el Sargento Primero EFRAIN ANDRADE PEREA en su calidad de Jefe de Sección de Inteligencia Batallón “La Popa” indicó: “Con toda atención me permito dejar a disposición de ese despacho el cadáver del sujeto NN, al parecer integrante de la Cuadrilla 41 de las FARC, dado de baja en combate, en desarrollo de la Operación Júpiter, llevada a cabo por personal orgánico de esta unidad, el día 1309:00-JUN-03, en el área general del corregimiento la Bodega municipio de Codazzi (Cesar) lográndose la incautación de 01 Submetralladora MP-5, (01) Granada de mano, (01) Proveedor para AK-47, (25) Cartuchos para Fusil AK-47, así mismo fueron liberados el siguiente personal: JOSÉ ANTONIO LÓPEZ

PADILLA, CARMÉN LINA ZULETA QUINTERO, JOSÉ MARÍA CASTILLO

LOZANO, CARLOS AUGUSTO GARCÍA, DAVINSON BAQUERO

SANTOYA, RONALD SIERR BROCHERO, JOSÉ ANTONIO LÓPEZ, USMALDO SIERRA NORIEGA, JHON JAIRO CABALLERO LÓPEZ, JOSÉ AGUILAR RAMOS, RODRIGO SIERRA LÓPEZ, fueron recuperados vehículos: (01) RENAULT 21 PLACAS LAK-227 Valledupar, DAEWOO cielo

de placas TET-156 La Paz Empresa COOTRACHE, Vehículo Postobón Marca Chevrolet de plazas ATA-007 de Bogotá, Toyota cabinado color azul de Placas IYJ-973 de Valledupar, Camioneta Ford 100 de color azul cabinado de placas LXJ-647 de Envigado.” (Folio 7 del c.o.). Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

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2. Por parte de la Jurisdicción Penal Militar, el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar con sede en Villavicencio ordenó el 6 de agosto de 2013 la iniciación de la indagación preliminar a fin de determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar. En esta etapa se recaudaron pruebas de las cuales

se relacionan:

• El Comandante del Batallón de Artillería No. 2 LA POPA, remitió copia de la Orden de Operaciones No. 064 “JUPITER II” (Folios 21 a 22 del c.o.) - Copia del informe de patrullaje “CONTERA 2” del cual se extrae: “Según informaciones de inteligencia milicianos del frente 41 de las FARC se encontraban en sitio “LA BODEGA” Alias Fabián, Alias Vendaval y Alias Carmita. De igual forma se presume un grupo guerrilleros del mismo frente de aproximadamente 200 vándalos, los milicianos habían realizado robo de ganado y esperaban una extorsión por 1 millón de pesos.

El día jueves 12 de junio la contraguerrilla Contera 1 inició infiltración hacia la “Y” vía la Bodega, con el objetivo de

emboscarse y esperar a los bandoleros que iban a cobrar la extorsión. En el QSO de las 17:00 horas mi mayor Ruiz me da una información de inteligencia que los milicianos se encontraban en la Bodega, mi mayor le ordena a Contera 1 que esperara donde ellos se encontraban a Contera 2 e iniciaron la infiltración hacia la Bodega ya que posiblemente se encontraría el grupo guerrillero de las FARC. Se llegó al QTH ordenado a las 02:20 horas se requisaron las casas sin lograr un objetivo o resultado alguno, se organizó las contraguerrillas, se montaron 2 emboscadas y se distribuyó el resto de personal, de a tres por vivienda, mientras se amanecía a las 05:30 en el QSO se reportó sin novedad y que avanzaríamos a requisar otra vivienda, al tratar de hacer eso nos empezaron a disparar de los 2 cerros de al frente y del flanco izquierdo, al tratar de salir del cerro que teníamos….nos disparaban…” (Folio 23 del c.o.). Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Copia de oficio 0299 del 13 de junio de 2003 “Dejando a disposición 1 terrorista abatido en combate”. - Copia de la Necropsia No. 0267/2003 (Folios 39 a 44 del c.o.). - Diligencia de declaración del S.S. JOSÉ RUEDA QUINTERO de la cual se extrae: “Se tenía conocimiento de que la guerrilla se había robado un

ganado y lo tenían en la bodega, subimos al sitio dos contraguerrillas Contera 1, bajo mi mando y Contera 2 al mando del ST VELASCO, llegamos a las 2:30 a.m. y a eso de las 5:30 a.m. cuando empezó a aclarar de las partes altas que teníamos a los lados nos empezaron a disparar con fuego nutrido de todos lados, entramos en contacto por la capacidad del enemigo, nos tocó pedir apoyo aéreo helicoportado más o menos por 5 horas que duró el combate, terminado el contacto en un registro se encontró un bandido dado de baja. PREGUNTADO: Diga al Despacho, que otros pelotones, equipos o escuadras entraron en contacto armado y que hombres de esos equipos accionaron sus armas individuales de dotación. CONTESTO: La Contraguerrilla Contera dos, todos accionaron sus armas”. (Folios 56 a 59 del c.o.) - Diligencia del SLP. DULYS ENRIQUE FERNÁNDEZ MENDOZA, de la cual se extrae: “…Nosotros nos ubicamos en la vereda hacienda LAS FLORES el día 12 de junio de 2003, cuando el sargento RUEDA recibió la Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO orden del MY RUIZ de hacer un desplazamiento hacia el pueblo de EL DESASTRE y ahí nos encontrábamos con CONTERA 2 y nos infiltrábamos hasta La BODEGA y llegamos a la BODEGA a eso de las 02:00 horas, esperamos que amaneciera y como a las

5:00 am salimos al pueblo y nos comenzaron a disparar de los cerros a los cual reaccionamos aprox a las 11:00 a.m. hicimos el registro hacia la parte del cerro, en el cual hallamos el cadáver, el sargento RUEDA informó al Batallón, llegó el MY GUTIERREZ y nos sacó del lugar, salimos y nos dirigimos hacia la hacienda LAS FLORES.” (Folios 61 a 64 del c.o.). - Declaración rendida por el SLP. JORGE ENRIQUE DORADO TRIVIÑO, de la cual se extrae: “…Nosotros estábamos en el corregimiento del DESASTRE y nos llegó la información que a un señor de una finca le habían pedido una vacuna y entonces mi SS RUEDA informó la situación al comando del batallón y éste lo autorizo ir hasta el lugar, el mismo señor al cual le habían pedido la extorsión se ofreció a llevarnos a su finca, ahí nos mantuvimos emboscados el día 12 de junio de 2003 y no resultó nada, entonces la otra contraguerrilla que estaba de apoyo subió hasta donde estábamos nosotros y nosotros nos fuimos con ellos hasta la BODEGA, siendo aproximadamente la 09:00 HORAS DE LA MAÑANA DEL 13 DE JUNIO DEL 2003, se inició el contacto con un grupo aproximado de 40 individuos por el poder de fuego que tenían, quienes nos atacaban con armas largas y cortas, predominando el fusil AK47 y ametralladora M-60 y algunos disparos de pistolas, en el momento que fuimos atacados nosotros nos encontrábamos en el pueblo y nos replegamos hasta un potrero que había en el lugar, nos

cubrimos ahí para que la otra contraguerrilla también se replegara y bajara, y se mantuvo el contacto por espacio de tres horas, el contacto fue fuerte tanto así que nos tocó pedir apoyo helicoportado y cuando se calmó se procedió a realizar el respectivo del área y se encontró un sujeto dado de baja y portaba una subametralladora, 1 proveedor para fusil AK 47 y tenía 21 cartuchos para fusil AK-47”. (Folios 78 a 80 del c.o.). Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Declaración que rinde el SLP GUSTAVO CORZO OCHOA, de la cual se extrae: “… Nosotros ese día fuimos a una emboscada a órdenes de mi SS RUEDA quien era el comandante en ese tiempo de la CONTERA 1, Nosotros fuimos a un sitio cercano a la BODEGA y no encontramos nada, luego nos dirigimos hacia la BODEGA, ya en ese sitio mi SS RUEDA, ordeno que se montará un dispositivo y amanecimos allá, cuando aproximadamente a las 06:00 horas de la mañana en realización de dicho dispositivo después de haber registrado todas las casa del lugar nos atacaron y ya después aproximadamente a las 07:00 horas de mañana nos comenzaron a atacar desde los cerros y nosotros reaccionamos y ahí inicio el combate, el cual se mantuvo durante aproximadamente una hora y media, luego que todo se calmó, se realizó un registro del lugar de donde nos estaban atacando encontrando un bandido dado de baja, pero yo no lo vi…” (Folios

82 a 85 del c.o.).

3. Agotados los términos de la indagación preliminar el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar el 26 de abril de 2005 se abstuvo de abrir investigación disciplinaria por las presuntas sindicaciones en contra de los

miembros del Batallón de Artillería No. 2 LA POPA por el ilicito de HOMICIDIO en la persona de 1 particular NN (Folios 88 a 93 del c.o.).

4. Mediante oficio No. 003771 del 18 de octubre de 2012, signado por el Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y dirigido al Fiscal 67 Especializado de dicha unidad, le remitió la resolución 0-0937 del 22 de junio de 2012, junto con la resolución interna Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 000467 del 4 de Octubre de 2012, mediante la cual se le asignó el conocimiento de esta investigación penal.

5. El 25 de junio de 2013 LA FISCALIA 67 ESPECIALIZADA DE LA UNDH y DIH con sede en Bucaramanga, avocó el conocimiento y ordenó solicitar al Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar las diligencias que se hubiesen adelantando, al esgrimir que la competencia para conocer de dicha investigación recaía en la Justicia Ordinaria y no en la Penal Militar, al considerar que: “…El caso que ocupa a este estudio trata del homicidio de un civil a manos de miembros del Ejército Nacional, en cuya preliminar

instrucción se han expuesto razones propias de un enfrentamiento armado y una presunta justificación del hecho fundada en una legítima defensa, sin embargo, dichas versiones sólo son sustentadas por personal y documentos de carácter castrense más carece la investigación preliminar que adelanto la jurisdicción aforada, de actos de investigación tendientes a establecer otras circunstancias que a la postre serían sumamente importantes para determinar, sin asomo de duda alguna, si en efecto la ocurrencia del hecho se dio bajo las mismas situaciones expuestas por las unidades militares involucradas. Es deber del Estado, como se afirmó desde el comienzo de este discernimiento adelantar una investigación integral y que despeje realmente todo viso de duda sobre la responsabilidad, en términos de dogmática penal, del autor material de la conducta acaecida, máxime cuando la responsabilidad activa se distribuye a miembros del mismo Estado. Empero, en el caso que nos ocupa no ocurrió tal situación, es decir la investigación no se adelantó con la suficiencia requerida para establecer si realmente el hecho cometido por los militares en cuestión, fue realizado bajo las circunstancias que éstos expusieron en su informe.” (Folios 127 a 133 del c.o.). Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

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6. El 17 de enero de 2014 EL JUZGADO QUINCE DE INSTANCIA DE BRIGADA con sede en Valledupar dio a conocer las razones por las que considera ser la Justicia Penal Militar, la competente para continuar

conociendo la investigación: “…tenemos que de acuerdo a las probanzas arrimadas a este Despacho se tiene que la competencia recae sobre esta jurisdicción castrense, toda vez que para el día de los hechos los miembros del Ejército Nacional se encontraban en desarrollo de la orden de operaciones FRAGMENTARIA “JUPITER No. 064”… esta orden de operaciones cuenta con la legalidad exigida para que los militares que participaron estuvieran en desarrollo de actividades que eran propias del servicio. Unido a esto, se tiene dentro del expediente las declaraciones de los militares SS RUEDA QUINTERO JOSÉ, SLP FERNANDEZ MENDOZ DULYS, SLP. JORGE ENRIQUE DORADO TRIVIÑO, SLP CORZO OCHOA GUSTAVO, donde el primero de ellos relató lo ocurrido al indicar que fueron atacados con fuego enemigo debiendo responder a dicho ataque, y aun buscando ayuda área helicoportado. Es así como se cumple los requisitos exigidos para que se dé el fuero militar y por ende la competencia a la justicia penal militar, como es el elemento subjetivo, toda vez que se trata de miembros de la Fuerza Pública, orgánicos para la fecha de los hechos del Batallón de Artillería No. 02 LA POPA y se encontraban en cumplimiento de un deber legal…” (Folios 176 a 184 del c.o) En consecuencia, ese Despacho, indicó que de no ser aceptados los planteamientos por parte de la Fiscalía 67 Especializada de la UNDH y DIH, trababa el conflicto penal positivo de competencias y para tales efectos remitir el diligenciamiento a esta Sala.

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7. LA FISCALIA 67 ESPECIALIZADA DE LA UNDH y DIH, aceptó el conflicto positivo de competencias respecto al conocimiento de la conducta punible de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA a fin de que sea esta Superioridad la que decida la asignación de la competencia en el presente asunto.

Adujo que insistía en la competencia de esa Jurisdicción al considerar que se presentaban dudas respecto al combate que querían hacer ver los militares, ya que no se precisaba cuál era la misión que estaba cumpliendo para ese entonces en el sitio de los hechos, si se estaba presentando una extorsión, o si estaban registrando las residencias de ese sector, si efectivamente recibieron apoyo helicoportado, además el juzgado instructor no se preocupó por realizar las diligencias mínimas a fin de establecer las verdaderas circunstancias de los hechos, así como no se hizo la más mínima diligencia para lograr la identificación de la persona que fue abatida en el presunto enfrentamiento. Ordenó por lo tanto la remisión de las presentes diligencias a esta Sala, para efectos de que sea dirimido el conflicto positivo de competencias. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver el conflicto positivo de competencia entre diferentes jurisdicciones, al tenor de lo preceptuado en el Numeral 6º del

artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” El artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política1, a propósito de los delitos cometidos por los miembros 1 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional2, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada, debe existir dos requisitos esenciales: i) Que el comportamiento reprochable haya sido cometido por un servidor perteneciente a la fuerza pública en servicio activo, y, ii)Que el acto

u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial asignado al funcionario, esta última condición se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe indicarse: “ a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir con una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vinculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la jurisdicción ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria”. (Sentencia C-358 de 1997 MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Del caso en concreto: 2 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de conflicto de

competencias positivo entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, es decir del proceso adelantado en Averiguación de Responsables, por el punible de HOMICIDIO, conforme a las pruebas obrantes en el investigativo. Los hechos según los informes allegados a este proceso, dan cuenta que el día 13 de junio de 2003 en el Corregimiento La Bodega jurisdicción del municipio de Codazzi, en presunto enfrentamiento armado, tropas del Batallón de Artillería No.2 LA POPA del Ejército Nacional, ocasionaron la muerte violenta a un NN de sexo masculino, bajo el argumento de ser presunto integrante del frente 41 de las FARC. Previo a entrar al estudio del presente asunto, es necesario precisar que el Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas militares y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 1995 en los siguientes términos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o retiro”. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de un delito, los

siguientes:

1. Un elemento subjetivo: que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo y 2. Un elemento funcional: el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagrados en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o en ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces: “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”3 3 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu.

Rad. 19990302A. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Refiriéndose a este tema ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio.

Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”4. 4 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Sobre el particular esa Corporación Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo”

(…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales,

menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común5. 5 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera

funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye.

(…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del

derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400271 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental.

En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la

función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”. (…). Solución del problema planteado. Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Conflicto